Sommerpraksis 2022

Skrevet 02. september, 2022
Sommermånederne bærer sædvanligvis ikke præg af skelsættende udbudspraksis. 2022 har vist sig at være en undtagelse. I det følgende gennemgår vi et par udvalgte kendelser og domme, som du måske ikke har set i ferien, men som kan få betydning for den måde, du gennemfører eller deltager i udbud på.

Eksponentdommen: Mere tilbudsberigtigelse end EU-Domstolen tillader?

 

Praksisændringer eller –præciseringer er næsten hverdagskost i national udbudsret, hvor både EU-Domstolen, klagenævnet for udbud og de danske domstole bidrager til retsforståelsen.

 

Særligt byretterne påkaldte sig opmærksomhed i Kirstine Hardam-dommen, hvor klagenævnets mangeårige forståelse af begrebet ”gensidigt bebyrdende kontrakt” blev tilsidesat – senere fastholdt klagenævnet dog sin egen fortolkning i en kendelse, hvor Retten i Roskildes resultat i Kirstine Hardam end ikke blev nævnt.

 

I Retten på Frederiksbergs dom i sag BS-13384/2021, Gentofte Kommune mod Eksponent ApS, gentog et lignende scenarie sig:

 

I sagen udbød Gentofte Kommune som offentligt udbud en kontrakt om at levere ny hjemmeside.

 

Kommunen udbad sig under udbuddet referencer, og det følgende fremgik af udbudsbekendtgørelsen (fremhævninger er undertegnedes):

 

”...

o Det er et mindstekrav, at Tilbudsgiver har minimum tre (3) referencer fra tilsvarende opgave. 

 

Ved ’tilsvarende’ forstås levering i form af design, udvikling og implementering af en ny corporate hjemmeside, leveret til en offentlig kunde. Med corporate hjemmeside skal forstås kundens hovedhjemmeside, som er det site der tilgås via URL’en www.indsætkundensnavn.dk

 

o Det er et mindstekrav, at minimum én (1) reference vedrører levering i form af design, udvikling og implementering af en ny corporate hjemmeside, leveret til en dansk kommune. (se definition af corporate hjemmeside i bullit ovenfor).”

 

Tilbudsgiveren Kruso indleverede 3 referencer: www.kl.dk, www.aarhus.dk og www.denmark.dk. Kommunen vurderede dog, at www.denmark.dk ikke var en ”corporate” hjemmeside, jf. mindstekravet om referencer. Herefter afleverede Kruso yderligere 4 referencer. Der var ifølge klagenævnet ikke grundlag for at antage, at disse referencer ikke også forelå, inden Kruso indleverede sit tilbud; det er nemlig én af betingelserne for berigtigelse eller supplering af allerede afleverede egnethedsdokumenter efter Manova-doktrinen, som er indskrevet i udbudslovens § 159, stk. 5.

 

Alligevel kom klagenævnet frem til, at Kruso skulle afvises. Hvordan kan det være?

 

Reparationsreglen i udbudslovens § 159, stk. 5, bygger som nævnt på EU-Domstolens dom i sag C-336/12, ”Manova”, som er en videreudvikling af blandt andet C-599/10, SAG ELV Slovensko.

 

Dommens centrale konklusioner er følgende:

 

−    Ansøgninger og tilbud kan som hovedregel ikke ændres efter afgivelse (bortset fra under et forhandlingsudbud, naturligvis).

 

−    Der er dog under visse omstændigheder adgang til, at oplysninger kan berigtiges eller suppleres. Det kræver, at følgende betingelser er opfyldt:

 

(a)    Alle behandles lige.

 

(b)    Ændringen må ikke medføre, at ansøger/tilbudsgiver ”i virkeligheden” fremsætter ny(t) ansøgning/tilbud.

 

(c)    Det skal objektivt kunne kontrolleres, at de for tilbuddet nye oplysninger forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.

 

(d)    Ordregiver må ikke have fastsat, at fraværet af dokumentet eller oplysningen medfører udelukkelse.

 

Netop betingelse (d) blev udslagsgivende for klagenævnets resultat i den oprindelige klagesag om ansvarsgrundlaget, jf. kendelse af 29. april 2020, Eksponent ApS mod Gentofte Kommune. Den føromtalte beslutning om i dansk ret at gøre det obligatorisk, at egnethedskrav – herunder mindstekrav til referencer – udgør mindstekrav, var at sidestille med den situation, hvor udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet deltageren ellers ville blive udelukket fra udbuddet (præmis 40 i Manova-dommen).

 

Efterfølgende tilkendte klagenævnet Eksponent kr. 1,2 mio. i erstatning, hvilket må formodes at have været bestemmende for Gentofte Kommunes beslutning om at indbringe sagen for Retten på Frederiksberg. Det var ikke en dum beslutning, for retten kom til det stik modsatte resultat og frifandt kommunen.

 

Det afgørende blev, at Kommunen – selvom referencekravet udgjorde et mindstekrav – ikke udtrykkeligt havde angivet, at  

 

”[...] fraværet af dokumentet eller oplysningen medfører udelukkelse. [...]”,

 

jf. ordlyden i Manova-betingelse (d) ovenfor.

 

Vi skal ikke længere tilbage end til den 3. juni 2022, hvor klagenævnet i sin kendelse i sagen Ecolog mod Københavns Kommune kom til det stik modsatte resultat. Her udtalte klagenævnet, at 

 

”[...] Ordregiveren skal dog uanset stk. 5 afvise et tilbud, såfremt det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at tilbuddet afvises, og det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel, jf. udbudslovens § 159, stk. 6.

 

Som det fremgår af de nævnte bestemmelser i udbudsloven, der udgør en kodificering af EU-Domstolens afgørelse i C-336/12, Manova A/S, er ordregiveren i en situation som den foreliggende, hvor det krav, der ikke er opfyldt, er fastsat som et mindstekrav, hverken forpligtet eller berettiget til at anmode tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sit tilbud. [...] [vores fremhævning og understregning”

 

Eksponent-dommen er efter det oplyste anket til landsretten, og når man betænker, at klagenævnets dommere for så vidt angår i hvert fald ovennævnte kendelse og Manova-kendelsen bestod af medlemmer fra landsretterne er det nærliggende at antage, at Retten på Frederiksberg vil stå alene med sin tolkning.

 

Man bør samtidig holde de specielle bemærkninger til udbudslovens § 159, stk. 5, for øje:

 

”[...] Hvis ordregiver har fastsat kravet om indsendelse af specifik dokumentation som et mindstekrav, kan stk. 5 ikke benyttes til at indhente den manglende dokumentation eller supplere eller fuldstændiggøre den indsendte dokumentation, hvis det fremgår af udbudsmaterialet eller i øvrigt kan udledes af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav vil medføre afvisning. [...]”

 

I det mellemliggende limbo kan man spørge, hvordan ordregivere skal forholde sig i den mellemliggende tid: 

 

Vil klagenævnet rette sig efter byrettens resultat, indtil Østre Landsret har taget stilling til Eksponent-sagen? 

 

De undertegnede tror det ikke: Byretten ses ikke at have lagt vægt på andre faktuelle omstændigheder (i modsætning til Retten i Roskildes behandling af Kirstine Hardam-sagen, som trods alt lagde vægt på vidneforklaringer og en anderledes tolkning af faktum). Byretten har udelukkende bygget sit resultat på en forståelse af Manova-doktrinen, som går imod veletableret praksis.

 

Derfor vil den sikreste fremgangsmåde fortsat være enten (i) at afvise et tilbud med mangelfulde referencer, eller (ii) aflyse sin udbudsprocedure med henblik på et snarligt genudbud.

 

Man kan i denne sammenhæng med rette sige, at den danske beslutning om at ophøje egnethedskrav til mindstekrav ifølge klagenævnspraksis udhuler fleksibiliteten, som Manova-doktrinen ellers lokker med. Måske var den nuværende slingrekurs i praksis om et ellers meget praktisk relevant forhold for udbudsdeltagere og ordregivere en kærkommen lejlighed til at genbesøge denne beslutning i næstkommende udbudslovændring.

 

Gennemsigtighed alene redder ikke evalueringsmodellen: Netcompany A/S mod Arbejdstilsynet

 

Mange ordregivere ærgrede sig over udbudslovsudvalgets beslutning om at indføre en bestemmelse i § 160 om, at evalueringsmetoden skulle beskrives i udbudsmaterialet på forhånd. Selv hældningsgraden skulle kastes under deltagernes lup allerede ved offentliggørelsen – sidstnævnte skete dog først efter et nederlag i klagenævnet og en deraf følgende skærpende ændringslovgivning.

 

Til gengæld har antagelsen blandt mange været, at en fuldt beskrevet evalueringsmodel ikke tilsidesættes (§ 160, stk. 2), uanset dens indhold i øvrigt. 

 

§ 160, stk. 2, suppleres imidlertid af § 161 og principperne i § 2, hvorefter modellen også efterfølgende skal afspejle – eller i alt fald tage højde for – den efterfølgende aftales realitet. I eksempelvis kendelse af 18. maj 2021, Tress A/S mod Næstved Kommune mfl., accepterede klagenævnet fraværet af en anslået indkøbsmængde under henvisning til, at kommunens alternativ hertil – nemlig fastsatte vægtninger på produktniveau – var udtryk for kommunernes forventede indkøbsbehov kombineret med kommunens ønske om at undgå strategiske bud.

 

Ved udbud med mange varelinjer (de såkaldte sortimentsudbud) har udbudslovsudvalget tillige indført en specialbestemmelse i dansk ret i form af udbudslovens § 45, som bevirker, at der kan evalueres på et udsnit af det udbudte, forudsat at dette udsnit er repræsentativt (og dermed afspejler aftalens realitet).

 

Kendelse af 24. maj 2022, Netcompany A/S mod Arbejdstilsynet, omhandlede et udbud af en rammeaftale med en enkelt aktør om udvikling, vedligeholdelse, applikationsdrift og rådgivning i forbindelse med Arbejdstilsynets fagsystemer. Den evalueringstekniske pris var opgjort som en totalpris for hele kontrakten, men beregnet ud fra på grundlag af 

 

(i)    Årlig konsulentpris (estimeret timeforbrug pr. år, 20.000 timer, gange tilbudte timesatser), 

(ii)    Transitionsomkostninger (engangsudgift) og 

(iii)    0,5 gange samlet estimeret omkostning for krav 031 og 032 (etablering af udviklingsmiljø og hjemtagelse af opgaver).

 

Det centrale problem, Netcompany gjorde gældende, var, at konsulentprisen burde have været opgjort som den samlede pris i hele aftaleperiodens 4 år – fremfor en årlig pris. 

 

Herudover var konsulenttimetallet ifølge Netcompany (som var hidtidig leverandør) opgjort til under en tredjedel af den historiske, årlige pris.

 

Som Netcompanys advokat gjorde gældende, afveg konsulentomkostningen fra det reelt forventede, årlige forbrug med en faktor 16. Klagenævnet vurderede, at denne diskrepans var af et sådant omfang, at Arbejdstilsynets fastsættelse af evalueringsmodellen hvilede på et usagligt grundlag, og at evalueringsmodellen dermed ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

 

Var sagen mon endt anderledes, hvis Arbejdstilsynet i stedet havde evalueret hvert enkelt priselement separat med sin egen vægtning efter samme model som i Tress-klagesagen? Meget kunne tyde på det: 

 

Selvom en opgørelse i antal eller vægtning er udtryk for det samme, ville en efterkontrol af sidstnævnte være vanskeligere. Det må formodes at have været afgørende for klagenævnet, at Arbejdstilsynets model nemt lod sig efterprøve.

 

 

Forbehold i overflod: Kendelse af 24. juni 2022, Krüger A/S mod Tønder Spildevand A/S

 

I dansk udbudsret opererer man med en forbeholdslære, som dirigerer ordregivers ret og pligt, når et tilbud ikke stemmer overens med udbudsmaterialet.

 

Har tilbudsgiver reservationer over for et grundlæggende element, skal der ske afvisning. Det gælder i udgangspunktet også ved mindstekrav, eller hvor ordregiver selv har indsat en automatisk afvisningsmekanisme.

 

Derimod kan der være plads til reparative handlinger, hvis et forbehold kan prissættes ”sagligt og objektivt”, som det hedder efter klagenævnets praksis.

 

Det er ikke sjældent, at vi foreholdes konkrete forbehold i konkrete udbud, og det er ofte vanskeligt at give klare svar på, om forbeholdet skal eller kan føre til afvisning. Forbehold for tidsplaner er i byggesager normalvis afvisningsgrund, men der er ikke herudover mange sikre holdepunkter. Derfor kan klagenævnets praksis til tider tjene som et godt opslagsværk, og i kendelse af 24. juni 2022, Krüger A/S mod Tønder Spildevand A/S, beriges man af en kaskade af klagepunkter, som relaterer sig til forbeholdslæren.

 

Lige så spændende er dog klagenævnets behandling af den måde, Tønder Spildevand A/S havde tilrettelagt udbudsmaterialet på. Kendelsen er et glimrende eksempel på den begrebsmæssige linedans, ordregivere må begive sig ud på, når balancen mellem krav, mindstekrav og tildelingskriteriet (herefter benævnt ”ønsker”) trædes.

 

Klagenævnet slog således indledningsvist fast, at udbudsmaterialet indeholdt både krav og ønsker med henvisning til formuleringer i kravspecifikationen som ”det ses gerne” (ønsker) og ”skal” eller ”krav” (krav). Herudover indeholdt et svar under spørgsmål/svar angivelse af, at ikke-opfyldelse af et krav var et ”forbehold”. På denne baggrund konkluderede klagenævnet, at udbudsmaterialets krav skulle opfyldes, og at manglende opfyldelse skulle resultere i enten afvisning eller kapitalisering.

 

Det er vanskeligt at være uenig i konklusionen; klagenævnets gennemgang tjener som en huskekage: Ordregiver skal være stringent i sin opdeling af krav (herunder mindstekrav) og ønsker, og man kunne gøre sig selv en stor tjeneste ved at udmønte opdelingen i separate dokumenter, eksempelvis en kravspecifikation og en ønskespecifikation.

 

I sagen opererer både parter og klagenævn i øvrigt med formuleringen ”evalueringskrav”, som nok må anses for højdepunktet af oxymoronisk begrebsforvirring, og som må efterlade mangen praktiker i vildrede over retstilstanden. Begrebet er almindeligt anvendt og er udtryk for et ønske, men det ville klæde den udbudssproglige hygiejne at få luget ud i brancheopfundne begreber, som forvirrer mere, end de gavner.

 

Ud af de 21 forbehold kan nævnes en ”vejledende” liste over måleudstyr og instrumenter, som det i sagen omhandlede anlæg skulle indeholde. Det var tilføjet, at 

 

”det tilfalder de bydende at supplere listen i nødvendigt omfang”.

 

Det betød ifølge klagenævnet, at fravigelser fra listen udgjorde forbehold. Klagenævnet lagde vægt på, at kommunen i et andet afsnit om overholdelse af ufravigelig lovgivning havde oplyst, at listen over regulering var ”vejledende”, og at ”det tilfalder de bydende selv at supplere listen i nødvendigt omfang”. 

 

Det forekommer ikke helt sprogligt korrekt, at en ”vejledende” liste er bindende for så vidt angår de oplistede elementer – normalvis ville en vejledende liste indeholde eksempler på det efterspurgte – men klagenævnets resultat i sagen må tages til efterretning, og måske ville det for den teknisk indsigtsfulde fremstå åbenbart, at det opregnede måleudstyr og instrumenter var afgørende for byggeriet.

 

Det anbefales at skimme klagenævnets gennemgang af de 21 forbehold igennem til inspiration (kendelsens side 71 – 92).

 

//Anders Nørgaard Jensen & Nick Bronstein