Ny 02.19-kendelse: Passivitet ramte klager

I kendelse af 10. februar 2022 fik Klagenævnet for Udbud endnu engang lejlighed til at forholde sig til klage over en kommunes tildeling af et pladsanvisningssystem på SKI 02.19.

Kommunen forsøgte i første omgang med en formel afvisningspåstand, som relativt oplagt ikke blev taget til følge. I relation til sagens realitet lagde klagenævnet særligt vægt på de omstændigheder, som førte til, at kommunen fravalgte Assembles løsning. 

Særligt tildelingsforløbet var særegent (også set i forhold til Herning-kendelsen og Sorø-kendelsen:

”Som led i sin markedsafdækning var Lyngby-Taarbæk Kommune i dialog med repræsentanter fra blandt andre Københavns Kommune, Frederiksberg Kommune og Rudersdal Kommune. Lyngby-Taarbæk Kommune havde ligeledes dialog med blandt andre Assemble og KMD for at opnå viden om forskellige systemers funktionalitet.

Kommunen blev herved efter det oplyste bekendt med, at manglende eller mangelfuld funktionalitet i flere systemer havde givet anledning til væsentlige udfordringer hos andre kommuner. Disse udfordringer gik specifikt på systemernes håndtering af venteliste-ordning samt integrationen til SKATs indkomstregister (eIndkomst) i forbindelse med håndtering af fripladstilskud og eventuel efterregulering heraf. 

Kommunen igangsatte derfor en yderligere afdækning af funktionaliteten i de på daværende tidspunkt tilgængelige systemer.

Da Lyngby-Taarbæk Kommune var af den opfattelse, at Assembles dagtilbudssystem ikke understøttede pladsanvisning efter anciennitet, efterspurgte kommunen i markedsafdækningsperioden en nærmere redegørelse for funktionaliteten i Assembles dagtilbudssystem [...].

Det er kommunens opfattelse, at kommunen efter mødet den 29. august 2018 flere gange rettede henvendelse til Assemble om opfølgende møder i samme forum, dels for at modtage den efterspurgte redegørelse [...]. Assemble, der bestrider denne del af sagsfremstillingen, vendte ikke tilbage med et svar. 

Efter Assembles opfattelse blev mødet udskudt flere gange og blev først afholdt den 8. januar 2019.”

I klagenævnets præmisser anføres i denne sammenhæng følgende:

”Som beskrevet foretog Lyngby-Taarbæk Kommune forud for anskaffelsen en markedsanalyse og identificerede herved bl.a. en venteliste-funktionalitet, som indgik i kommunens behov. Det er ubestridt, at kommunen i den forbindelse var i kontakt med Assemble og KMD.

Klagenævnet lægger til grund, at kommunen fik det indtryk, at Assembles Nemplads-system ikke opfyldte det beskrevne behov for venteliste-funktionaliteten.

Parterne har som beskrevet forskellig opfattelse af mødeforløbet. 

Det ligger imidlertid fast, at kommunen før tildelingen søgte at afklare navnlig, om de mulige leverandører opfyldte behovet for en bestemt venteliste-funktionalitet. 

Assemble, der først klagede til klagenævnet ca. tre år efter forløbet og knap to år efter, at Assemble med sikkerhed fik viden om den direkte tildeling, har efter klagenævnets opfattelse bevisbyrden for, at Nemplads-systemet indeholdt den beskrevne funktionalitet, og at Lyngby-Taarbæk Kommune burde have været klar over, at det forholdt sig sådan.”

Ud fra ovenstående ses klagenævnet at have lagt vægt på følgende forhold:

(a)    Lyngby-Taarbæk Kommune konstaterede i sommeren 2018 en manglende anciennitetsfunktionalitet i Nemplads og foreholdt Assemble dette.

(b)    Assemble fremkom ikke med betryggende tilkendegivelser om, at Nemplads understøttede manglende anciennitetsfunktionalitet.

(c)    Et møde om ovenstående kom ikke i stand, og Assemble undlod også ifølge sagsfremstillingen at betrygge kommunen i, at anciennitetsfunktionaliteten var til stede. Dette fremstår påfaldende.

Passivitet

Klagerens adfærd i forbindelse med tildeling og efterfølgende aktindsigt ses i lyset af ovenstående at have afgørende betydning for sagens udfald. Klagenævnet synes i den sammenhæng at tillægge det afgørende betydning, at Assemble ikke evnede at tilbagevise kommunens mistanke om manglende anciennitetsfunktionalitet i NemPlads. ”Bolden” placeres så at sige hos Assemble på det tidspunkt, hvor den manglende funktionalitet foreholdtes Assemble – og det kommer Assemble til skade under bevisvurderingen, at Assemble ikke rettede for sig. 

Generelle passivitetsbetragtninger har formentlig ikke større værdi ved den isolerede vurdering af, om ordregiver har handlet i strid med udbudsreglerne. De offentlige enheders særlige offentligretlige forpligtelser, herunder udbudspligterne, samt de forvaltningsretligt afledte sagligheds- og vejledningsforpligtelser skærper bedømmelsen af en myndigheds culpabilitet.

Imidlertid vil en virksomheds adfærd – handlinger og undladelser – have indirekte betydning for, om ordregiver kan antages at have handlet i strid med udbudsreglerne. Kendelsen er et entydigt eksempel herpå, og Lyngby-Taarbæk Kommunes flittige opfølgning på funktionalitet må generelt anbefales til ordregivere i tilsvarende afklaringssituationer.

//Anders Nørgaard Jensen & Nick Bronstein