Kontrakter vedrørende frit valg er ikke udbudspligtige – eller er de?

Klagenævnets praksis har hidtil været entydig: Fritvalgsordninger er ikke gensidigt bebyrdende aftaler i udbudsretlig forstand og derfor fritaget for udbud.

Retstilstanden er således historisk fastslået og fastholdt i kendelserne af 21. august 2013, Bandagist-Centret A/S m.fl. mod Haderslev Kommune m.fl., af 16. december 2014, Handicare Auto A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune, af 30. marts 2016, OneMed A/S mod Københavns Kommune, af 10. januar 2017, Kirstine Hardam A/S mod Køge Kommune, og af 28. marts 2017, Langhøj ApS mod KomUdbud v/ Ikast-Brande Kommune.

Det afgørende forhold har gennemgående været, om den ordregivende myndighed mod at betale et vederlag får leveret en ydelse, som myndigheden har en direkte økonomisk interesse i.

Kirstine Hardam-kendelsen blev imidlertid indbragt for Retten i Roskilde. Rettens dom forlod den ovennævnte praksis og konstaterede ud fra en konkret bevisvurdering, at Køge Kommunes fritvalgsordning var udbudspligtig.

Dommens kursskifte skabte stor opmærksomhed i udbudsdanmark.

Med kendelse af 6. januar 2022, Mediq Danmark, har Klagenævnet for Udbud – i kølvandet af Kirstine Hardam-dommen – igen fået lejlighed til at tage stilling til fritvalgsspørgsmålet:

Kendelse af 6. januar 2022, Mediq Danmark

Seneste sag handlede om en udbudsproces iværksat af Ringkøbing-Skjern Kommune vedrørende priser på forskellige diabeteshjælpemidler. Kommunen havde ved udbudsbekendtgørelse af 29. januar 2021 som offentligt udbud efter udbudsloven udbudt en rammeaftale med 1 leverandør om levering af diabeteshjælpemidler til en anslået værdi af 10,5 mio. kr. Udbudsmaterialet angav, at der var tale om produkter, der var omfattet af fritvalgordningen, herunder med henvisning til servicelovens § 112, stk. 3.

Klagenævnet påpegede, at Ringkøbing-Skjern Kommune med direkte henvisning til servicelovens § 112, stk. 3, havde indhentet priser på diabeteshjælpemidler til brug for fastsættelse af bevillingsstørrelsen til borgerne. Efter udfaldet af udbudsprocessen var tilbuddet fra OneMed det bedst egnede og billigste.

Nævnet udtalte endvidere, at aftalen mellem Ringkøbing-Skjern Kommune og OneMed ikke var en gensidigt bebyrdende kontrakt i udbudslovens forstand, idet kommunen ikke havde en direkte økonomisk interesse i borgernes aftaler om indkøb af diabeteshjælpemidler, men alene havde en indirekte interesse i kraft af sin rolle som tilskudsgiver. Udbudsprocessen havde derfor ikke været underlagt udbudslovens bestemmelser.

Desuden nævnte klagenævnet, at kontrakten af 12. maj 2021 mellem OneMed og Ringkøbing-Skjern Kommune også omfattede indkøb af diabeteshjælpemidler, som var tiltænkt kommunens depot. I den forbindelse konkluderede klagenævnet,

”at en ordregiver kan ikke undlade udbud i forbindelse med anskaffelser, som er udbudspligtige efter udbudsloven, ved at lade anskaffelsen indgå i sammenhæng med en tilbudsindhentning efter servicelovens § 112, stk. 3, hvor udbudslovens regler ikke finder anvendelse.”

Herefter påpegede klagenævnet:

”Efter oplysningerne om, at indkøbet af hjælpemidler til kommunens depot anslås til at være i størrelsesordenen 500.000 kr. i hele kontraktperioden, fører oplysningerne herom dog ikke til et andet resultat.”

Bemærkninger: Er der en økonomisk interesse?

Dommen fra Retten i Roskilde fra 1. december 2017, Kirstine Hardam, ændrede tilsyneladende retningen i forhold til synet på fritvalgordninger (i hvert fald § 112 i serviceloven). Hvor det i alle hidtidige sager ved klagenævnet var konkluderet, at der ikke var tale om offentlige kontrakter i udbudsreglernes betydning, nåede Retten i Roskilde i 2017 frem til det modsatte resultat.

Retten udtalte, at den efter en konkret vurdering af disse samlede omstændigheder fandt, at aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S måtte betragtes som en reel leverandøraftale omfattet af servicelovens § 112, stk. 2, hvor ordregiver havde indvilget i, at indkøb af nogle specifikke produkter fra Køge Kommunes borgere som udgangspunkt foretages hos Abena A/S,

”med mindre borgerne anvender reglerne i fritvalgsordningen, og hvor Abena A/S til gengæld yder en rabat. Aftalen anses på den baggrund for en gensidigt bebyrdende aftale.”

Det afgørende for retten var

”benævnelsen af aftalen og af parterne i aftalen samt det anførte vilkår om bl.a. opsigelse, hvilket var ufornødent, såfremt aftalen ikke var et udtryk for et gensidigt bebyrdende samarbejde, men alene var et tilbud med henblik på, at kommunen kunne beregne prisen på "det bedst egnede og billigste hjælpemiddel" i henhold til servicelovens § 112, stk. 3.”

Retten udtalte endvidere, at det forhold, at der i bevillingsskrivelserne nederst var henvist til fritvalgsordningen ikke kunne medføre en anden vurdering, idet henvisningen hertil havde karakter af en standardformulering til sammenligning med kommunens meget konkrete anvisning til borgeren om, at produkterne fremadrettet "skal" bestilles hos Abena A/S”.

Klagenævnet nåede oprindeligt frem til et andet resultat i kendelse i samme sag (kendelse af 10. januar 2017, Kirstine Hardam). Klagenævnet lagde vægt på, at de udleverede hjælpemidler ikke skulle leveres tilbage til kommunen efter endt brug, at bestilling og levering skete direkte mellem patienten og leverandøren, samt, at der i bevillingsskrivelsen blev vejledt om frit valg efter § 112. stk. 3. Klagenævnet påpegede endvidere, at det forhold, at Køge Kommune i brev af 17. juni 2016 til Kirstine Hardam A/S anvendte udtryk som "har indgået aftale med anden leverandør" og "Kommunens køb af stomiprodukter hos Abena" ikke i den konkrete sammenhæng skulle tillægges betydning ved vurderingen af, om der reelt er tale om en udbudspligtig aftale. Afslutningsvis fandt klagenævnet ikke, at der forelå indikationer af, at kommunen havde truffet beslutning om at indgå en leverandøraftale/rammeaftale, hvor kommunen kunne eller skulle købe hjælpemidler hos den pågældende leverandør. Resultatet blev, at kommunen ikke kunne antages mod vederlag at få leveret en ydelse, som kommunen havde en direkte økonomisk interesse i.

Det ses, at flere af de afgørende forhold vurderes forskelligt af klagenævnet henholdsvis retten, og det synes svært at forene de to linjer udviklet i praksis, hvis Retten i Roskildes enkeltstående dom da kan beskrives som sådan.

I Rettens dom blev det ikke tillagt betydning, at der i bevillingsskrivelserne var henvist til fritvalgsordningen, idet denne havde karakter af en standardformulering. I seneste kendelse fra klagenævnet havde ordregiver flere steder understreget, at der var tale om en proces relateret til fritvalgsordningen, inklusiv en kort beskrivelse af denne, samt en specifik henvisning til § 112, stk. 3.

Det fremgår både af Rettens dom og kendelser fra klagenævnet, at ordregivers beskrivelse af kontraktens baggrund har betydning. Tilsvarende vil forhold som kontraktens indhold og benævnelse tilsyneladende også have relevans. Læren for ordregiver må på denne baggrund være, at det gøres klart i processen, hvilken del af § 112 proceduren relateres til, ligesom forhold der peger i retning af en gensidigt bebyrdende aftale, udelades fra kontraktgrundlaget. Hvis det klart i udbudsmaterialet skrives, at der er tale om en aftale i regi af § 112, stk. 3, og at der er tale om frit valg, således at alle tilbudsgivere med klarhed burde kunne indse dette, vil dette nok pege i retning af, at aftalen ikke skal anses som en offentlig kontrakt.

Endelig er det bemærkelsesværdigt, at klagenævnet helt undlader at omtale Kirstine Hardam-dommen i de præmisser, som ligger til grund for kendelsen af 6. januar 2022: Selv i opregningen af hidtidig praksis om fritvalgsordningsspørgsmålet er dommen udeladt.

Bemærkninger: Der er ikke tale om en udbudspligtig aftale – men hvad så?

Hvis vi antager, at klagenævnets konklusion er korrekt, så er spørgsmålet, om der påhviler ordregiver andre forpligtelser og i givet fald hvilke. I mange andre situationer, hvor der tildeles eksempelvis en kontrakt undtaget udbudsloven eller de øvrige udbudsdirektiver, vil der være en pligt til at overholde den generelle EU-ret, fortrinsvis de generelle principper. Dette gælder i forbindelse med købsaftaler, men ligeledes i forbindelse med det offentliges tildeling af salgskontrakter, i forbindelse med udpegning af virksomheder i forbindelse med privatisering og tildelingen af lovbaserede enerettigheder (se eksempelvis C-203/08, Sporting Exchange).

Overordnet kan det nok sammenfattes sådan, at hvor det offentlige foretager en tildeling af et privilegium (køb, salg, enerettighed), skal dette ske med respekt for de generelle principper. Praksis viser, at overholdelse af det generelle gennemsigtighedsprincip typisk medfører pligt til en eller anden form for offentliggørelse af processen. Den danske udmøntning af disse principper ses i udbudslovens §§ 191-192 (for indkøb af varer og tjenesteydelser) samt i tilbudsloven (bygge- og anlægskontrakter). Alle disse bestemmelser har grundlæggende til formål at sikre overholdelse af de generelle EU-principper.

Spørgsmålet er i det konkrete tilfælde om den form for aftale, der indgås i nærværende sag, reelt også vil være omfattet af de generelle principper, henset til, at der ikke indgås en aftale om et specifikt privilegium. Der er med andre ord ikke en virksomhed, der opnår en kontrakt, idet aftalen blot fastsætter prisen, såfremt et køb under fritvalgsordningen foretages hos den nævnte leverandør. Aftalen fastsætter endvidere den referencepris, som tilskuddene gives på baggrund af. Samtidig fastlægges dog nogle af de vilkår, som gælder for de indkøb, der foretages under frit valg-ordningen. Derfor er aftalen med til at rammesætte de indkøb, der foretages, og det kan ikke udelukkes, at principperne derfor vil skulle anvendes på indgåelse af en aftale som den omhandlede.

I dom i sag C-410/14, Falk Pharma, udtalte EU-Domstolen, at selv om en aftale, der ikke skulle anses som en offentlig kontrakt efter direktivets definitioner var undtaget fra udbudspligten, skulle den stadig overholde de generelle principper i EU-retten, hvis der forelå en klar grænseoverskridende interesse. På den baggrund må det samme antages at gælde, hvor en aftale som vedrører fastsættelse af priser i forbindelse med servicelovens § 112, falder uden for definitionen af en offentlig kontrakt. Hvis der derfor vurderes at være en klar grænseoverskridende interesse for aftalen, skal de generelle EU-retlige principper overholdes ved indgåelse af denne aftale. Hvis der derimod ikke anses at være en klar grænseoverskridende interesse for aftalen, vil der ikke være pligt til at overholde EU-principperne.

Bemærkninger: Blandede kontrakter – klagenævnets tilgang

I kendelse af 6. januar 2022, Mediq Danmark, påpegede klagenævnet endvidere, at kontrakten indgået mellem OneMed og Ringkøbing-Skjern Kommune også omfattede indkøb af diabeteshjælpemidler, som skulle indgå i kommunens depot. Klagenævnet udtalte i forlængelse heraf, at en ordregiver ikke kan undlade udbud i forbindelse med anskaffelser, som er udbudspligtige efter udbudsloven, ved at lade anskaffelsen indgå i sammenhæng med en tilbudsindhentning efter servicelovens § 112, stk. 3, hvor udbudslovens regler ikke finder anvendelse.

Bag udtalelsen må ligge, at en sådan kontrakt anses for at være en blandet kontrakt. Klagenævnet nævner ikke dette, og henviser endvidere ikke til det retlige grundlag for bedømmelse af sådanne kontrakter. Blandede kontrakter der dels omfattes af udbudsloven (her: den del der vedrører indkøb til depot), og dels omfattes af andre regler (her: den del der ikke er udbudspligtig) reguleres af udbudslovens § 26, stk. 3. Denne bestemmelse fastslår:

”Tildeler ordregiveren en samlet kontrakt, finder denne lov anvendelse for den samlede kontrakt, hvis den anslåede værdi af den del af kontrakten, der er omfattet af loven, overstiger de gældende tærskelværdier uanset værdien af de dele, der ikke er omfattet af loven.”

Hermed skulle den samlede kontrakt – uanset, at den største del af kontrakten ikke i sig selv var udbudspligtig, da der ikke forelå en offentlig kontrakt – udbydes efter udbudslovens bestemmelser, såfremt den udbudspligtige del overskred den relevante tærskelværdi. Konkret synes der ikke at være en overskridelse af lovens tærskelværdier, idet den forventede værdi for de udbudspligtige indkøb blev anslået til at være omkring 500.000 kr. – hvorved den ligger på grænsen af, hvad der overhovedet kræver iværksættelse af en procedure efter loven.

Ordregiver skal således være opmærksom på, at den anvendte kombination af ikke-udbudspligtige ydelser (omfattet af fritvalgsordningen) og (potentielt) udbudspligtige indkøb til kommunens depot kan medføre, at hele opgaven skal overholde udbudsprocedurerne i udbudsloven, selv om værdien og omfanget af den ikke-udbudspligtige del tydeligt overstiger værdien af den udbudspligtige del.

En måde at undgå et samlet udbud efter udbudslovens regler kunne være enten at opdele de to dele af kontrakten, eller at sikre sig, at den potentielt udbudspligtige del af kontrakten ikke overstiger tærskelværdierne.

//Michael Steinicke, Nick Bronstein & Anders Nørgaard Jensen