Kartel eller ej? Der skal mere til

I en netop offentliggjort kendelse (hvor PUBLICURE repræsenterede Sønderborg Kommune mod HB-Care) afslog klagenævnet, at den vindende tilbudsgiver skulle afvises som følge af en konkurrencebegrænsende aftale.

Klagenævnet har tidligere udtalt, at afvisning som følge af karteldannelse kan ske, uanset at den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, ikke er tilvalgt. Sådan forholdt det sig i sagen her.

Klager byggede overordnet sin sag på følgende synspunkter om den vindende tilbudsgivers forhold:

(i)    Den vindende tilbudsgiver baserede sig på to understøttende virksomheder som tillige ejede tilbudsgiveren

(ii)    Hver understøttende enhed kunne i egen ret byde på en delaftale (re: Vejstribesagen)

(iii)    Hver understøttende enhed kunne rekvirere større kapacitet og dermed byde på flere delaftaler i egen ret

(iv)    Kommunen burde have undersøgt tilbuddets bagvedliggende aftale i form af forretningsbeskrivelse

(v)    Klageren havde tidligere rettet henvendelse med påstand om, at den vindende tilbudsgiver havde indgået en konkurrencebegrænsende aftale.

---o0o---

Klagenævnet henviste i præmisserne til praksis på området, herunder navnlig kendelse af 6. juli 2021, Szczesniak Special Vehicles Ltd. mod Aarhus Kommune, og kendelse af 11. januar 2021, Peak Consulting Group A/S mod Skatteministeriet v/Udviklings- og Forenklingsstyrelsen: Klagenævnet betonede, at udelukkelse forudsatte et ”mere sikkert grundlag”, når ovennævnte frivillige udelukkelsesgrund ikke var tilvalgt.

Herudover konstaterede klagenævnet, at den blotte henvendelse fra en forbigået tilbudsgiver ikke i sig selv kunne aktivere en undersøgelsespligt. Denne betragtning er i tråd med ordregivers generelle undersøgelsespligt, hvor de økonomiske aktører påpeger uregelmæssigheder i hverandres tilbud.

Klagenævnet forholdt sig dog konkret til tilbudsgiverens og de understøttende enheders forretningsbeskrivelse og vægtede følgende:

(i)    Et konsortiesamarbejde mellem konkurrenter kan være lovligt, hvor det motiveres af effektivitetsfordele.

(ii)    Samarbejdet var ikke etableret specifikt med henblik på deltagelse i det konkrete udbud, men allerede i 2010.

(iii)    De understøttende virksomheder bidrog med hver sin del, administration henholdsvis kørsel.

(iv)    Kørselsopgaverne var ikke fordelt mellem enhederne på forhånd, men at løsningen heraf ville ske i samarbejde.

På grundlag af de ovenstående forhold kom klagenævnet frem til, at der ikke – inden for rammerne af udbudsreglerne – var grundlag for tvivl om samarbejdet, herunder at kommunen burde have undersøgt forholdet nærmere. 

---o0o---

Med kendelsen afviser klagenævnet en linje, hvor ordregivere forpligtes til at gennemføre omfattende og byrdefulde konkurrenceretlige undersøgelser i udbudsprocesser, som i forvejen er uvejsomme og tidskrævende. 

//Nick Bronstein & Anders Nørgaard Jensen