Tekniske specifikationer og konkurrence

Klagenævnet for udbud har i et par sager over det seneste år taget stilling til, hvor grænserne går for ordregivers muligheder for at specificere den opgave der sendes i udbud. Praksis viser, at grænsen mellem lovlige og ulovlige specifikationer ikke nødvendigvis er ganske klar.

Kendelse af 14. december 2020, MAN Truck & Bus Danmark

Sagen drejede sig om et udbud iværksat i 2019 omhandlende indkøb af lastbilchassiser til brug for opbygning af specialkøretøjer til Beredskabsstyrelsen og til de kommunale redningsberedskaber. Der var nærmere tale om opbygning af en lang række forskellige specialkøretøjer til fremføring af brandmateriel og -personel, herunder automobilsprøjter og tankvogne, hvor bl.a. mandskabskabiner er en integreret del af opbygningen på lastbilchassiset. Disse specialkøretøjer skulle indgå i Beredskabsstyrelsens redningsberedskab, i beredskabet hos andre myndigheder under Forsvarsministeriet, og i en række kommunale brand- og redningsberedskaber til brug for løsning af opgaver i henhold til beredskabsloven. Udbuddet var opdelt i tre rammeaftaler om forskellige typer af chassiser afhængig af vægten (over hhv under 7,5 tons) og med/uden kabinemuligheder. 

Et af de centrale spørgsmål i sagen var, om Beredskabsstyrelsen havde foretaget en specificering der medførte, at konkurrence blev begrænset derved, at kun enkelte tilbudsgivere reelt havde mulighed for at byde på opgaven. Den centrale bestemmelse i udbudsloven var § 40, stk. 4, hvorefter ordregiver skal sikre at specifikationerne giver lige adgang til udbuddet og således ikke må udarbejde specifikationerne på en sådan måde, at konkurrencen begrænses. Bestemmelsen suppleres med lovens § 2, stk. 2, hvorefter et udbud ikke må udformes med det formål kunstigt at begrænse konkurrencen. I forbindelse med sagen var der atypisk nedsat et klagenævn med fire medlemmer i stedet for de sædvanlige to.

Klagenævnet indledte med at påpege (bl.a. med henvisning til delkendelse af 11. december 2019 vedrørende opsættende virkning), at det af lovbemærkningerne fremgår, at ordregiveren kan fastsætte de tekniske specifikationer, således at det alene er visse økonomiske aktører, der har adgang til udbuddet, hvis disse krav er saglige. Det understreges i lovbemærkningerne, at ensartede økonomiske aktører dog skal have en lige adgang til udbudsproceduren. Ordregiveren må ikke i de tekniske specifikationer skabe ubegrundede hindringer for konkurrencen eller på andre måder kunstigt indsnævre denne. Som følge heraf vil det efter lovbemærkningerne alene være muligt for ordregiveren at fastsætte tekniske specifikationer, som har en konkurrencebegrænsende virkning, hvis ordregiveren kan anføre saglige grunde til at stille kravene.

Klagenævnet udtalte, at Beredskabsstyrelsen i tilknytning til formålet med udbuddet (at chassiserne skulle anvendes til fremstillingen af forskellige specialkøretøjer) detaljeret havde redegjort for baggrunden og behovet for hvert enkelt af de fastsatte mindstekrav, og klagenævnet fandt i forlængelse heraf ikke grundlag for at antage, at de krav ordregiver havde fundet nødvendige og tilstrækkelige til at opfylde indkøbsbehovet, ikke var saglige.

I forhold til den lige adgang til udbudsproceduren udtalte klagenævnet med henvisning til lovbemærkningerne til § 40, stk. 4, at der ikke var grundlag for at antage, at der ikke havde været en lige adgang til udbuddet. Tilsvarende vurderede klagenævnet ikke, at opstillingen af de anfægtede mindstekrav i de tekniske specifikationer var udtryk for ubegrundede hindringer for konkurrencen eller kunstigt indsnævring af denne i strid med bestemmelsen. I den forbindelse blev det tillagt betydning, at der kunne afgives bud på en, to eller alle delaftalerne, ligesom klagenævnet kom frem til, at udbuddet var rettet mod et europæisk marked. Endelig var der ikke grund til at konkludere, at de fastsatte krav ikke var proportionale, jf. udbudslovens § 2.

Klager havde argumenteret for, at siden de indkøbte chassiser skulle anvendes i den efterfølgende produktionsproces med bearbejdning af chassiser var der ikke noget grundlag for på tidspunktet for udbuddet at stille strenge krav til specifikationen af de indkøbte chassiser. Beredskabsstyrelsen havde tilrettelagt udbuddet og udformet specifikationerne på baggrund af et ønske om, at chassiserne skulle kunne indgå i den efterfølgende produktion uden nogen nævneværdig justeringer – styrelsen henviste til en plug-and-play-anvendelse af chassiserne i forhold til fremstillingen af køretøjerne. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, ”at der ikke er grundlag for at begrænse Beredskabsstyrelsens skøn som ordregiver ved at pålægge styrelsen at indrette udbuddet således, at der i større eller mindre omfang først skal foretages tilpasninger af lastbilchassiserne, efter at disse er indkøbt og leveret.”

Klager havde henvist til kendelse af 11. oktober 2019, Kinnarps A/S, hvor Klagenævnet for Udbud fandt, at der forelå overtrædelse af § 40, stk. 4. Klagenævnet påpegede i MAN Truck & Bus Danmark-sagen, at denne sag adskilte sig fra Kinnarps-sagen bl.a. derved, at ordregiveren i sidstnævnte havde fastsat en række detaljerede mindstekrav m.v. kombineret med korte frister i forbindelse med det udbudte indkøb. Eksempelvis havde Region Hovedstaden specificeret kategorien almindelige møbler ved meget specifikke og detaljerede beskrivelser, herunder mindstekrav til højden og dybden på opbevaringsmøbler, bordpladedybden på skriveborde, farven på hjul, bordpladernes kernemateriale og produktgarantiens længde samt ønsker til bordenes vandring og yderligere produktgaranti.

Klagenævnet vurderede i Kinnarps-sagen, at disse beskrivelser havde været egnede til at indsnævre konkurrencen, og havde været ikke-proportionelle. Det var ordregiver der skulle løfte bevisbyrden for, at specificeringen var proportional, hvilket ikke var sket. Regionens behov godtgjorde således ikke, at det har været nødvendigt at stille så præcise krav som sket. Klagenævnet for Udbud mente således ikke, at ordregiver i MAN Truck & Bus Danmark-sagen havde anvendt en unødvendig detaljeringsgrad, hvormed resultatet i Kinnarps-sagen ikke kunne overføres.

For mere om Kinnarps-sagen: Nyt om muligheden for at undgå sanktionen uden virkning.

Klagenævnet opsummerede, at ordregiverne har et bredt skøn ved opgørelsen af deres indkøbsbehov og ved fastlæggelsen af kravene til, hvordan disse skal opfyldes, og klageren havde ikke godtgjort, at Beredskabsstyrelsens behov mindst lige så godt kunne være opfyldt på anden måde. Det kunne endvidere ikke lægges til grund, at det kun var to økonomiske aktører der havde mulighed for at afgive tilbud i forbindelse med udbuddet. Herefter fandt klagenævnet ikke, at ordregiver havde overtrådt reglerne om specificering af opgaven. 

Hvad kan vi tage med efter kendelsen?

Udgangspunktet for ordregivers specificering er, at ordregiver har et vidt skøn med henblik på beskrivelse af genstanden for indkøbet. Det fremgår endvidere af lovbemærkningerne og understreges af klagenævnets kendelse, at der er mulighed for at foretage en meget detaljeret beskrivelse af det ønskede produkt, så længe dette har baggrund i saglige forhold.

Anbefalingen vil altid være, at der specificeres på en sådan måde, at så mange tilbudsgivere som muligt kan deltage i udbuddet – dels for at give adgang til konkurrencen, dels for at ordregiver via konkurrencen får de bedste tilbud.

Hvis ordregiver ønsker at foretage en specificering, som kan forventes at udelukke visse økonomiske aktører vil det kunne være gavnligt, at ordregiver forklarer, hvorfor specificeringen er foretaget som den er, da ordregiver således kan vise, at der ligger saglige hensyn bag.

Sondringen mellem hvornår en specificering er for detaljeret (efter Kinnarps-kendelsen) og hvornår den kan tillades (MAN Truck & Bus Danmark-kendelsen) er ikke ganske klar, og ordregiver bør derfor også af denne grund så vidt muligt vælge den bredeste specificering der opfylder målene for udbuddet. Dog kan udledes, at kun hvor genstanden for indkøbet kræver en høj detaljeringsgrad i forhold til anvendelsen, vil en specificering der begrænser antallet af økonomiske aktører være i overensstemmelse med § 40, stk. 4.

Den væsentligste vurdering synes at være, om der er tale om saglige hensyn bag den foretagne specificering. Hvis dette er tilfældet, skal der særlige forhold til for at specificeringen ikke anses at være proportional. Ordregiver bør således fortrinsvis fokusere på, at der ligger saglige hensyn bag specificeringen.

Ordregiver skal være opmærksom på, at specificeringen ikke må ses som en omgåelse af forbuddet i lovens § 42, hvorefter der ikke må foretages specificering ved henvisning til bl.a. et varemærke. Omgåelsen kunne ske derved, at specificeringen foretages ved en meget detaljeret beskrivelse af det indkøbte, der udelukkende passer på et bestemt produkt. Ordregiver vil efter kendelsen være klar til at foretage en prøvelse af, om dette er tilfældet. Der vil skulle ske en meget specifik beskrivelse (der reelt udelukker andre produkter) førend der kan være tale om omgåelse af § 42.

//Michael Steinicke