Offentliggørelse af pointmodeller
Udbudsreglerne indeholder bestemmelser om offentliggørelse af informationer om tildelingskriterier og disses anvendelse. Reglerne fastsætter, at visse forhold omkring tildelingen skal offentliggøres på forhånd i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet, hvorimod andre forhold ikke behøver offentliggørelse.
Selve den evalueringsmodel, som ordregiver vil anvende, har betydning for tildelingen af den udbudte offentlige aftale. Det har i den sammenhæng været genstand for løbende overvejelser, om sådanne evalueringsmodeller skal offentliggøres på forhånd.
Tidligere har der som udgangspunkt – i henhold til Klagenævnets praksis – ikke været nogen forpligtelse.
Dette er dog ændret med § 160 i den nye udbudslov; denne bestemmelse indfører en pligt for danske ordregivere til at offentliggøre modellerne i udbudsmaterialet. En sådan udtrykkelig pligt kan – i hvert fald ikke direkte – læses ud af hverken det tidligere udbudsdirektiv (2004/18/EF) eller det nye udbudsdirektiv (2014/24/EU). Nu har EU-Domstolen haft mulighed for at tage stilling til dette spørgsmål i sag C-6/15, TNS Dimarso. Der blev afsagt dom i sagen 14. juli 2016.
Sagen vedrørte et belgisk udbud, hvor en ordregiver i udbudsmaterialet havde anført, at prisen ville vægte med 50/100 og at kvalitet ville vægte med 50/100. Den præcise formulering af tildelingskriterierne var som følger:
”1 Kvaliteten af tilbuddet (50/100)
Kvaliteten af forberedelsen, planlægningen og udførelsen af arbejdet på stedet, afkodning og den første behandling af oplysninger.
De foreslåede ydelser skal beskrives så detaljeret som muligt.
Det skal klart fremgå af tilbuddet, at tilbudsgiveren kan påtage sig hele kontrakten (mindst 7 000 stikprøveenheder/højst 10 000 stikprøveenheder) inden for en frist fastsat til 12 måneder.
2 Prisen (50/100)
Kostprisen for gennemførelse af kontrakten med hensyn til basisstikprøven (7 000 stikprøveenheder) og kostprisen pr. gruppe af 500 adresser, der ekstra er stillet til rådighed (inkl. moms).”
Der var ikke offentliggjort nogen evalueringsmodel i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet.
Evalueringsmetoden blev beskrevet på følgende måde i bedømmelsesrapporten:
”Udvalget foretog dernæst en bedømmelse af tilbuddene. De fire tilbud blev bedømt og sammenlignet ud fra ovennævnte kriterier. Først blev tilbuddene undersøgt og bedømt ud fra kriteriet »kvalitet«. Hvert tilbud blev således enstemmigt tildelt en bestemt karakter (høj – tilstrækkelig – lav). Dernæst blev priskriteriet anvendt. På grundlag af disse bedømmelser fastsattes en endelig rangfølge. ”
En forbigået tilbudsgiver anlagde sag og i forløbet udsatte en belgisk appeldomstol sagen med henblik på at få Domstolen til at tage stilling til, om der var en forpligtelse til at offentliggøre evalueringsmodellen på forhånd. Inden Domstolens afgørelse havde generaladvokat Mengozzi i sit forslag til afgørelse (fra 10. marts 2016) lagt op til, at der ikke var nogen pligt til at offentliggøre evalueringsmodeller i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet. Domstolen fulgte generaladvokatens forslag.
Forhold i den konkrete sag
Ved Domstolens bedømmelse af den konkrete sag, der havde givet anledning til den præjudicielle forespørgsel, blev der taget hensyn dels til følgende forhold:
(i) at den ordregivende myndighed i udbudsproceduren blot angav to tildelingskriterier, nemlig kvaliteten og prisen hver med anmærkningen »(50/100)«, og
(ii) dels til, at bedømmelsesudvalget anvendte en skala fra »høj« over »tilstrækkelig« til »lav« ved vurderingen af kriteriet om kvaliteten af tilbuddene, uden at der blev anvendt en skala for tildelingskriteriet vedrørende prisen (se præmis 33).
Angivelsen af (50/100) betød ifølge den forelæggende rets oplysninger, at de to tildelingskriterier havde samme betydning.
Domstolen påpegede imidlertid, at den valgte fremgangsmåde ved evalueringen navnlig synes at kunne påvirke priskriteriet, idet sidstnævnte blev tillagt en afgørende vægt i forhold til de tilbud, som blev klassificeret på samme trin i kvalitetsskalaen, dvs. prisen blev afgørende for alle de tilbud, der for de kvalitative aspekter nåede karakteren ”høj”.
Domstolen overlod det herefter til den forelæggende ret at
”[…] efterprøve, om den relative vægtning af hvert af de i udbudsbekendtgørelsen offentliggjorte tildelingskriterier faktisk er blevet overholdt af den ordregivende myndighed i forbindelse med vurderingen af tilbuddene.” (præmis 35)
Domstolens afgørelse
Domstolen udtalte, at de eneste krav gælder i medfør af gennemsigtighedsprincippet i forbindelse med tildelingsfasen var,
(i) at de underkriterier, der anvendes i forbindelse med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud (og nu ”det bedste forhold mellem pris og kvalitet”) på forhånd skal offentliggøres, og
(ii) at den vægtning ligeledes skal offentliggøres på forhånd.
Domstolen påpegede i forlængelse heraf, at der ikke var regler i det daværende udbudsdirektiv (2004/18/EF), der krævede, at pointmodeller eller andre evalueringsmodeller som anvendes ved bedømmelse af de indkomne tilbud på forhånd skal offentliggøres. Domstolen udtalte helt præcist, at der ikke var nogen bestemmelse, der pålagde
”[…] en forpligtelse for den ordregivende myndighed til gennem offentliggørelse i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne at oplyse eventuelle tilbudsgivere om den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed har anvendt med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene i forhold til tildelingskriterierne og den relative vægtning heraf, der forud blev fastsat i dokumenterne vedrørende den pågældende kontrakt.” (præmis 27).
Formuleringen ”har anvendt” synes en smule upræcis, idet der henvises til offentliggørelsen i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet, hvor der endnu ikke er indkommet tilbud, og hvor der derfor heller ikke er foretaget nogen evaluering af disse. Der var heller ikke noget i Domstolens tidligere praksis, der fastlagde en forpligtelse til offentliggørelse. Domstolen påpegede som begrundelse for, at der ikke var pligt til offentliggørelse,
”[…] at et bedømmelsesudvalg skal råde over en vis frihed ved opfyldelsen af dets opgave, og det kan således uden at ændre de i udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen fastsatte tildelingskriterier strukturere sit arbejde med at undersøge og analysere de afgivne tilbud” (præmis 29).
Tilsvarende understregede Domstolen i præmis 30, at det ligeledes har betydning, at en ordregivende myndighed skal kunne tilpasse den bedømmelsesmetode, som den vil anvende med henblik på at vurdere og klassificere tilbuddene, i forhold til den konkrete sags omstændigheder. Domstolen udtalte dog, at opstillingen og anvendelsen af evalueringsmodellen ikke må medføre ændring i hverken underkriterierne eller i den relative vægtning af underkriterierne.
Forbud mod fastlæggelse af evalueringsmodellen efter tilbudsåbningen
Hvor Domstolen ikke har nogen problemer med
(i) at evalueringsmodellen fastsættes efter tilbudsfristens udløb men før åbningen af tilbud, dvs. hvor ordregiver har opnået kendskab til hvor mange tilbud, der er indkommet,
(ii) er det anderledes problematisk, hvis evalueringsmodellen først fastsættes efter ordregiverens åbning af tilbuddene.
Dette skyldes ifølge domstolen den åbenbare risiko for forskelsbehandling ved fastsættelse af evalueringsmodellen på en sådan måde, at denne tilgodeser én eller flere af tilbudsgiverne. Domstolen påpeger derfor, at der efter tilbudsåbningen principielt ikke er mulighed for at fastsætte evalueringsmodellen. Samtidig understreges det dog i præmis 31, at
”I det tilfælde, hvor fastsættelsen af denne metode af påviste grunde ikke er mulig inden denne åbning, kan det, som den belgiske regering har anført, ikke foreholdes den ordregivende myndighed, at den først fastsatte metoden efter, at den selv eller bedømmelsesudvalget fik kendskab til indholdet af tilbuddene. ”
Det angives ikke nærmere hvilke ”påviste grunde”, der umuliggør en fastsættelse af metoden inden tilbudsåbningen. Der må stilles strenge krav til, hvornår dette tillades henset til umulighedskriteriet. At det blot besværliggør fastsættelse af evalueringsmodellen inden tilbudsåbningen er tilsyneladende ikke nok til at vente med at fastsætte modellen til efter tilbudsåbningen. Forbuddet mod fastlæggelse af evalueringsmetoden efter tilbudsfristen får næppe nogen betydning i Danmark for udbud efter udbudsloven, fordi forbuddet – som det mindre i det mere – opsluges af pligten til at beskrive evalueringsmetoden allerede i udbudsmaterialet i medfør af udbudslovens § 160.
Domstolens betragtning er dog interessant, fordi mange danske ordregivere hidtil har anvendt en praksis, hvor evalueringsmetoden først blev fastlagt eller justeret i forbindelse med tilbudsåbningen. Argumentet til støtte for dén praksis har isoleret været sagligt nok: En matematisk model kunne jo vise sig at være uegnet, hvis eksempelvis spredningen i priser måtte vise sig at afvige fra forventningen. Med de nye regler ligger det fast, at ordregiver må håndtere denne usikkerhed allerede i forbindelse med udbudstilrettelæggelsen, herunder ved at fastsætte alternative evalueringsmetoder i udbudsmaterialet for det tilfælde, at prisforudsætningerne viser sig ikke at holde stik.
Perspektiver til udbudsloven
Dommen vedrører det gamle udbudsdirektiv (2004/18/EF), og forholder sig dermed ikke direkte til ordlyden af det nye udbudsdirektiv. Da reglerne i det nye udbudsdirektiv forholder sig til offentliggørelse på samme måde som det tidligere direktiv, er der god grund til at antage, at dommen også vil have relevans i forhold til det nye udbudsdirektiv. I udbudsloven (som i Danmark som bekendt implementerer udbudsdirektivet) har man – udover at indskrive de forskellige bestemmelser fra direktivet – også valgt at indsætte nye, nationale bestemmelser. Et eksempel herpå er udbudslovens § 160 om offentliggørelse af evalueringsmetoden i udbudsmaterialet. Den nye bestemmelse i udbudsloven blev ifølge Udbudslovsudvalgets rapport fra december 2014 oprindeligt indsat som en
”[…] en tydeliggørelse af de pligter, der er indeholdt i de udbudsretlige principper, der fremgår af udbudsdirektivet (2014/24/EU) […]”
I lovbemærkningerne er denne begrundelse udbygget yderligere med henvisning til, at
´”[…] [b]estemmelsen fraviger dansk praksis fra Klagenævnet for Udbud. Baggrunden for forslaget er, at der i direktivet er et stærkere krav, end der i dag ses i dansk klagenævnspraksis, når det gælder den forudgående gennemsigtighed i, hvad ordregiverne lægger vægt på ved evalueringen, og hvordan evalueringen nærmere foretages […]”
Udbudslovsudvalget kom altså frem til, at retstilstanden som denne kunne ses i Klagenævnet for udbuds praksis ikke var et korrekt udtryk for EU-rettens forpligtelse til gennemsigtighed. Eller med andre ord: Udbudslovens § 160 indeholder en nødvendig stramning af den danske praksis således, at det nu er påkrævet, at ordregiver i udbudsmaterialet skal offentliggøre den evalueringsmetode, som skal anvendes til bedømmelse af de indkomne tilbud.
Selv om dommen ikke støtter udbudslovens § 160, betyder dette formentlig ikke, at udbudslovens bestemmelse er i strid med EU-retten. Udbudslovens § 160 har nemlig medført, at ordregivers forpligtelser til at sikre gennemsigtighed er blevet skærpet, og dette hensyn vil EU-Domstolen og EU-retten i høj grad tillade, idet dette styrker transparensen og dermed tilbudsgivernes muligheder for at gennemskue, hvordan ordregivere vil gribe tilbudsevalueringen an.
Samtidig er det sådan, at reglerne om fri bevægelighed og det heri fastsatte ønske om, at alle virksomheder får bedst mulig adgang til offentlige kontrakter, styrkes med udbudslovens § 160.
Selv om ordregivere efter Dimarso-sagen kan have en forhåbning om, at offentliggørelseskravene i udbudslovens § 160 fjernes, idet de går længere end EU-kravene, vil bestemmelsen formentlig kunne fastholdes, da den blot stiller endnu stærkere krav til gennemsigtigheden i et udbud, hvilket næppe er i strid med EU’s udbudsregler. Tværtimod er der nok snarere tale om en overimplementering af fællesskabsforpligtelserne, som harmonerer dårligt med det nuværende politiske klima.
//Michael Steinicke, Povl Nick Bronstein og Anders Nørgaard Jensen