Anvendelsen af pointmodeller - Klagenævnets kendelse af 14. oktober 2014, Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter

Klagenævnet for Udbud har i endnu en sag taget stilling til anvendelsen af pointmodeller. I kendelse af 14. oktober 2014, Grontmij mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter, behandlede Klagenævnet ordregivers prisevaluering i forbindelse med en fastlagt pointmodel.

Om udbuddet

I september 2013 udbudte Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikterne en 4-årig kontrakt om vedligeholdelse og videreudvikling af Ledningsejerregistret (LER). Opgaven skulle tildeles på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud med følgende underkriterier:

• Pris (35 %)
• Driftssikkerhed (15 %)
• Leverancesikkerhed (10 %)
• Support (15 %)
• Kvalitet (5 %)
• Teknik og teknologi (20 %)

Ordregiver prækvalificerede 5 virksomheder og i perioden 9. januar 2014 til 19. februar 2014 modtog og besvarede ordregiver spørgsmål fra de prækvalificerede virksomheder. Den 25. februar konstaterede ordregiver, at der var indkommet 3 tilbud og den 11. og 12. marts blev der gennemført præsentationsmøder med hver af de 3 tilbudsgivere. Den 11. april meddelte ministeriet, at man agtede at indgå aftale med COWI A/S. På baggrund heraf indgav en anden af tilbudsgiverne, Grontmij A/S, en klage over udbuddet, herunder en anmodning om, at klagen tillagdes opsættende virkning. Den 12. maj besluttede Klagenævnet ikke at tillægge sagen opsættende virkning, idet betingelsen fumus boni juris (at klagen udbudsretligt "har noget på sig") ikke blev fundet opfyldt.

Påstand 1 i sagen gik på, at den anvendte evalueringsmodel var i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, idet pointmodellen ikke sikrede den i udbudsbetingelserne oplyste vægtning og kun anvendte en begrænset del af pointskalaen. Klageren understregede dette ved at anføre, at da det viste sig, at prisspredningen var en anden end den forventede, burde ordregiver have tilpasset pointmodellen til de faktiske forhold.

Konkret var pointmodellen bygget således op, at der til hvert underkriterium var fastsat et antal delkriterier. Disse kriterier blev tildelt point afhængigt af præstation. Prisen blev tilsvarende omregnet til point efter en given skala. Pointmodellen var efter ordregivers udsagn baseret på en ”targetmodel”, som er beskrevet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om pointmodeller. For mere om detaljerne i pointmodellen, se kendelsen her.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet henviste til den foreløbige vurdering af forholdet, som blev givet i forbindelse med vurderingen af fumus boni juris i del-kendelse af 12. maj 2014 om opsættende virkning. Klagenævnet fandt ikke, at det klager yderligere havde anført efter del-kendelsen ville kunne føre til et andet resultat. Det blev indledningsvist understreget, at der tilkommer ordregiveren et vidt skøn både ved fastlæggelsen af evalueringsmodel og ved selve evalueringen af tilbuddene.

Klagenævnet udtalte herefter, at ordregiver ved fastlæggelsen af evalueringsmodellen for underkriteriet ”Pris” normalt vil kunne lægge vægt på den prisspredning, der på forhånd kunne forventes under hensyntagen til udbuddets indhold og karakter samt det pågældende marked. Endvidere kunne det forhold, at der ved modtagelsen af tilbuddene i det konkrete udbud kunne konstateres, at der alene var meget små spredninger i de tilbudte priser, ikke i sig selv føre til, at den evalueringsmodel for prisen, som ordregiver havde valgt, ikke kunne anvendes. Klagenævnet påpegede i den forbindelse, at der gælder et krav om, at en given pointskala skal være fastsat under hensyn til det konkrete udbud og det marked, der er tale om. Derimod findes der ikke noget krav om, at hele pointskalaen konkret skal udnyttes.

Om afgørelsen

I kendelsen understreges, at der ikke er noget krav om, at hele en pointmodel i forhold til pris skulle anvendes. Klager udtalte, at ordregiver burde have foretaget en justering af pointmodellen, når det stod klart, hvilken spredning der var for de pågældende tilbudspriser, idet denne spredning afveg fra det forventede. Et sådant krav opstilles ikke af Klagenævnet, og et krav om, at ordregiver skulle justere pointmodellen efter at tilbuddene er indkomne, må siges at være betænkeligt.

Enhver justering af pointmodeller efter tilbuddene er indleveret indeholder en klar risiko for overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet som følge. Se herom også Klagenævnets kendelse af 1. juli 2014, Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S, hvori Klagenævnet konkluderede, at ordregivers bevisbyrde for, at pointmodellen er i overensstemmelse med principperne, netop skærpes i de tilfælde, hvor pointmodellen for pris fastsættes efter modtagelse af tilbud. Når der fastsættes en pointmodel inden tilbuddene modtages, må der nødvendigvis være et vist rum for usikkerhed, idet selv de mest grundige og deltaljerede forudsigelser om prisspredningen kan vise sig at være forkerte.

Begge parter i sagen henviste til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens Vejledning om evalueringsmodeller og synes at acceptere de retningslinjer, som beskrives heri. Klagenævnet nævner ikke udtrykkeligt vejledningen og det er dermed ikke ganske klart, om og i givet fald hvilken betydning Klagenævnet vil tillægge vejledningen som kilde og om ordregivere kan anse sig på sikker grund ved at følge denne.

//Michael Steinicke