Klage eller stævning? – domstolene som et alternativ til Klagenævnet for Udbud
De seneste ændringer til Håndhævelsesloven samt bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud indeholder ændringer, der reducerer og etablerer klagefrister, hæver klagegebyret og inden for nærmere bestemte rammer bestemmer, at klager delvist kan pålægges at afholde en ordregivende myndigheds sagsomkostninger under en klagesag.
Den generelle retlige udvikling ved Klagenævnet for Udbud har siden indførelsen af forhandlingsprincippet blandt andet betydet, at selvmødere og ikke-advokater uden retssagserfaring har fået svære kår ved Klagenævnet.
Fordelene ved klagesager har førhen været kortere sagsbehandlingstider, et lavere klagegebyr i forhold til rets- og berammelsesafgifterne ved domstolene og risikofri klageindgivelse i relation til den offentlige myndigheds sagsomkostninger.
Dette udgangspunkt synes langsomt at forrykkes ved de seneste lovændringer. Herudover har den stabile tilstrømning af klagesager betydet forlængede sagsbehandlingstider på helt op til ét år, hvilket i nogenlunde grad svarer til den aktuelle sagsbehandlingstid ved byretterne.
Hertil kommer, at klagegebyret nu er fordoblet til DKK 20.000 for klager over EU-udbud, hvorimod retsafgiften ved by- og landsretterne beregnes på grundlag af sagens økonomiske værdi, dog maksimalt DKK 75.000; retsafgiften udgør endvidere alene DKK 500, hvor sagsgenstanden ikke har en værdi, der kan opgøres økonomisk – dette vil eksempelvis være tilfældet ved klager over afvisning i forbindelse med en prækvalifikation.
Herudover har Klagenævnet for Udbud – der jo ikke er en domstol – alene en række begrænsede sanktionsmuligheder i de tilfælde, hvor det konstateres, at en ordregiver har handlet i strid med udbudsreglerne. Den strengeste sanktion - uden virkning - kan endda helt afskæres ved ordregivers offentliggørelse af en bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed (”Agter-bekendtgørelsen”), jf. Håndhævelseslovens § 4. Herudover påkender Klagenævnet alene udbudsretlige overtrædelser.
Domstolenes sanktionskompetence er anderledes fri, og retten kan endvidere tage stilling til alle retlige tvistepunkter, der måtte være forbundet med en udbudsforretning, herunder det efterfølgende kontraktforløb, spørgsmål i relation til virksomhedsoverdragelse, arbejdsmiljølovgivning og lignende.
Det kan dog fortsat konstateres, at Klagenævnet for Udbud som udgangspunkt yder en (i visse tilfælde marginalt) hurtigere og billigere mulighed for at få prøvet udbudsretlige problemstillinger. De nyligste tiltag i relation til Klagenævnets kompetence og klageprocessen kan imidlertid medføre, at søgsmålet ved domstolene bliver et besnærende alternativ. Det skal dog i den forbindelse bemærkes, at tvister i stand still perioden skal behandles ved Klagenævnet i første instans, hvor Klagenævnet indenfor en lovbestemt frist på 30 dage skal tage nærmere stilling til klagens indhold. I denne situation kan klageindgivelsen være en effektiv ”lakmustest”.
Derudover må det naturligvis bero på en konkret vurdering af den påståede overtrædelse, om en given sag ud fra procesøkonomiske - og således kommercielle - grunde bør indbringes for Klagenævnet eller domstole.
Det bliver derfor spændende at se, om den nuværende lovgivningskurs vil medføre, at en større andel af udbudsklagesager i stedet vil tilflyde by- og landsretter i fremtiden.
/Povl Nick Bronstein