Føljetonen om tildelingsmodeller i rammeaftaler...

Skrevet 07. marts, 2011

BAGGRUND

Der har den seneste tid været heftig debat om tildeling af kontrakter under rammeaftaler, og særligt SKI har i den forbindelse være genstand for megen omtale.

Debatten viser dog, at der er en betydelig retsusikkerhed på området, hvilket har afstedkommet en ikke særlig hensigtsmæssig fortolkning af reglerne fra såvel Kommissionens som Konkurrencestyrelsens side.

Dette vil blive gennemgået nærmere nedenfor.

 

PRAKSIS OG VEJLEDENDE UDTALELSER

Tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale, der er indgået med flere økonomiske aktører kan som ske (i) enten på grundlag af uændrede aftalevilkår (direkte tildeling), (ii) eller på grundlag af ændrede aftalevilkår (fornyet konkurrence/miniudbud), jf. Udbudsdirektivets art. 32, stk. 4.

Bestemmelse giver imidlertid ikke et entydigt svar på, om det i samme rammeaftale er tilladt at inkludere en model for direkte tildeling såvel som en model for fornyet konkurrence.

Den svenske (administrative) Højesteret – Regeringsrätten – har ved dom af 19. oktober 2010 udtalt sig nærmere om ovenstående problemstilling. Til brug for rettens vurdering af sagen blev den svenske konkurrencestyrelse (Konkurrensverket) anmodet om at afgive en udtalelse i sagen.

Konkurrensverket støtter i sin udtalelse ovennævnte antagelse om, at vurderingen af problemstillingen bør ske på grundlag af principperne af om ligebehandling og gennemsigtighed. Således udtaler Konkurrensverket, at

“[…] bestämmelserna i [Udbudsdirektivets] artikel 32.2 och 32.4 […] [skal] tolkas så at det inte är tillåtet med föreskrifter i ramavtal som ger avropande myndighet vid tilldelningar av kontrakt avseende en och samme slags vara, tjänst eller byggeentreprenad frihet att utan i forväg angivna kriterier [min fremhævning] välja mellan [direkte tildeling] och [fornyet konkurrence]“.

I den konkrete sag havde en svensk ordregivende myndighed udbudt en rammeaftale på vegne af en række andre ordregivende myndigheder. I denne rammeaftale var det valgfrit for de enkelte myndigheder om de benytte sig af direkte tildeling eller fornyet konkurrence.

Regeringsrätten udtalte i sagen, at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet indebærer, at det for hver enkelt leverandør skal stå klart, hvorledes kontrakter under en rammeaftale vil blive tildelt. Da det – som følge af valgfriheden – i den konkrete sag ikke var tilfældet, var det i strid med ovennævnte principper at der var givet de ordregivende myndigheder mulighed for at anvende såvel direkte tildeling som fornyet konkurrence ved tildeling af kontrakter under rammeaftalen.

Den danske Konkurrencestyrelse udtaler endvidere i sin vejledende udtalelse af 4. januar 2011, at

“Den ordregivende myndigheds valg mellem brug af miniudbud eller direkte tildeling i forbindelse med tildeling af de enkelte kontrakter under en rammeaftale skal være truffet ved indledningen af proceduren. Valget må således ikke være frit. Valget mellem de to metoder skal være fastsat i udbudsbetingelserne for rammeaftalen og i selve rammeaftalen”.

Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse er i vid udstrækning en spejling af Kommissionens opfattelse.

 

FRIT VALG MELLEM TILDELINGSMODELLERNE  – ER DET I STRID MED GENNEMSIGTIGHEDSPRINCIPPET?

Der ses ikke i medfør af ordlyden af art. 32, stk. 4 at være belæg for at indfortolke et krav om, at anvendelsen af begge tildelingsmodeller i samme rammeaftale forudsætter, at den ordregivende myndighed på forhånd skal have fastsat de konkrete betingelser for valget mellem tildelingsmodellerne i udbudsbetingelserne for rammeaftalen. Et sådant krav kan af de nedenfor anførte årsager ej heller udledes af det EU-udbudsretlige princip om gennemsigtighed.

Anvendelse af direkte tildeling i en rammeaftale med flere leverandører forudsætter i sig selv, at tildelingen sker på et lige og gennemsigtigt grundlag. Der skal således være en forudberegnelighed ved den ordregivende myndigheds direkte tildeling af kontrakter under en rammeaftale.

Denne forudberegnelighed kan skabes på forskellig vis, eksempelvis ved

(i) fastsættelse af en kaskademodel, hvor kontrakten tildeles leverandør 1, og i fald denne leverandør ikke kan levere, tildeles kontrakten leverandør 2 og så fremdeles, eller

(ii) fastsættelse af at kontrakter over/under en vis værdi tildeles direkte på grundlag af de af leverandørerne oplyste priser i forbindelse med udbuddet af rammeaftalen.

Overholder den ordregivende myndighed således kravet om forudberegnelighed ved den direkte tildeling må det antages, at også de EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed herved vil være opfyldt.

Sker tildelingen af kontrakter under en rammeaftale imidlertid via en fornyet konkurrence (miniudbud) fastsætter Udbudsdirektivet udtrykkeligt fremgangsmåden herved, jf. art. 32, 2. pind, litra a)-d). Overholdelsen af denne procedure ved gennemførsel miniudbud vil således – allerede fordi direktivets procedurebestemmelser er overholdt – være i overensstemmelse med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Det kan således konstateres, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed skal være iagttaget ved den blotte anvendelse af enten direkte tildeling eller miniudbud under en rammeaftale. Det forhold, at en rammeaftale indeholder begge tildelingsmodeller ændrer ikke herved, og det er af denne årsag hverken hensigtsmæssigt eller nødvendigt at introducere et yderligere krav om, at den ordregivende myndigheds valg mellem tildelingsmodellerne skal være defineret på forhånd for at sikre overholdelsen af gennemsigtighedsprincippet. De enkelte leverandører under en rammeaftale med, hvor begge tildelingsmodeller er inkluderet, vil således allerede i medfør af de eksisterende krav forbundet med den enkelte tildelingsmodel have klarhed over, hvorledes de enkelte kontrakter tildeles ved henholdsvis den direkte tildeling og det fornyede udbud.

 

SAMMENFATNING

På grundlag af udtalelserne fra Konkurrencestyrelsen og Konkurrensverket samt en modsætningsslutning af Regeringsrättens dom må det konkluderes, at der efterhånden er ganske faste indikationer på, at det er tilladt at inkludere både direkte tildeling og fornyet konkurrenceudsættelse i samme rammeaftale.

Den nærmere fremgangsmåde herved som udmøntet i henholdsvis Kommissionens og den danske og svenske Konkurrencestyrelses vejledende udtalelser forudsætter dog, at valget mellem tildelingsmodellerne er fastlagt på forhånd i udbudsbetingelserne for rammeaftalen.

En sådan tolkning af reglerne ses dog i lyset af det ovenfor anførte hverken at kunne indfortolkes i Udbudsdirektivets art. 32 eller i øvrigt være hensigtsmæssig.

En endelig afklaring af regelsættet må dog afvente en prøvelse af spørgsmålet ved EU-domstolen