Udbudsnetværkets høringssvar om EU-Kommissionens grønbog KOM(2011) 15 end.

PUBLICURE Advokatfirma P/S opfordrer medlemmerne i Linkedin gruppen Udbudsnetværket til at fremkomme med bidrag til Udbudsnetværkets høringssvar om EU-Kommissionens grønbog af 27. januar 2011 om "Modernisering af EU's politik for offentlige indkøb – Mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøb", KOM(2011) 15 end.

I grønbogen opfordres alle interesserede parter til at fremsende deres bidrag til Kommissionens til besvarelse af 114 konkrete spørgsmål inden den 18. april 2011.

PUBLICURE har identificeret følgende væsentlige spørgsmål, der foreslås besvaret som anført. Udbudsnetværket anmodes om at kommentere besvarelserne. Herudover modtages gerne bidrag til besvarelse af andre spørgsmål. Alle kommentarer uploades under Linkedin gruppen, Udbudsnetværket, hvortil anmodninger om optagelse også skal rettes.

--- o0o ---

19. Ville De støtte flere forhandlinger i offentlige indkøbsprocedurer og/eller en generalisering af anvendelsen af udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse?

SVAR: Ja. Det forekommer unødigt formalistisk, at ordregiver ikke generelt inden for de klassiske sektorer under Udbudsdirektiv 2004/18/EF er berettiget til at anvende udbudsformen udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse således, som dette er udgangspunktet i Forsyningsvirksomhedsdirektiv 2004/17/EF, jf. art. 40, stk. 2.

Det foreslås derfor, at Udbudsdirektivets art. 30 sammenlægges med art. 28, således at denne i sin indretning svarer til Forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 40, stk. 2.

20. Mener De i sidstnævnte tilfælde, at dette bør være en mulighed for alle typer af kontrakter/alle typer af ordregivende myndigheder eller kun under visse omstændigheder?

SVAR: Adgangen til anvendelse af forhandlingsudbud med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse bør være åben i forhold til alle typer af ydelser.

21. Er De enig i, at generaliseret anvendelse af udbud med forhandling kan indebære en risiko for misbrug/forskelsbehandling? Ud over de beskyttelsesforanstaltninger, som allerede findes i direktiverne for udbud med forhandling, ville det da være nødvendigt med yderligere beskyttelsesforanstaltninger vedrørende gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling for at kompensere for et højere niveau af skønsbeføjelser? Hvis ja, hvilke yderligere beskyttelsesforanstaltninger kunne De da forestille Dem?

SVAR: Risikoen for forskelsbehandling af tilbudsgiverne må vurderes som minimal og bør under alle omstændigheder vige for hensynet til den nødvendige afklaring af udbudsvilkårene, som bedst sikres gennem kontrollerede forhandlingsforløb.

Ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet indgår i forvejen som regulerende for ordregivers skønsbeføjelser, som i øvrigt at ganske vide henset til, at udbudsdirektiverne for størstedelen udgør minimumsharmonisering.

Herudover skal principperne om ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed tillige iagttages ved udbud efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvor udbudsformen med forhandling som anført er åben for alle typer af ydelser. Anvendelsen af udbudsformen på dette område støtter således, at der ikke er behov for yderligere beskyttelsesforanstaltninger i relation til ovennævnte principper.

23. Ville De støtte en mere fleksibel proces for tilrettelæggelse og rækkefølge af undersøgelsen af udvælgelses- og tildelingskriterier som led i indkøbsproceduren? Mener De i så fald, at det bør være muligt at undersøge tildelingskriterierne inden udvælgelseskriterierne?

SVAR: Det bør fastholdes, at de økonomiske aktørers kvalifikationer skal afprøves, før vurdering og sammenligning af modtagne tilbud – uanset om dette sker under offentligt eller begrænset udbud, forhandlingsudbud eller andre udbudsformer.

Dette for herved at sikre, at kun tilbud fra egnede tilbudsgivere tages i betragtning under tilbudssammenligningen, hvilket også er et af formålene med udbudsreglerne. Uden denne rækkefølge i vurderingerne, ville ordregiver tilskyndes til at lempe på kvalifikationskravene i forhold til økonomiske aktører med attraktive tilbud.

Det foreslås tværtimod, at reglerne strammes således, at ordregiver forpligtes til i udbudsbekendtgørelsen altid at anføre krav til de økonomiske aktørers tekniske, finansielle og økonomiske formåen. Den nugældende retstilstand, hvor ordregiver kan – men ikke nødvendig vis skal – anføre mindstekravene til de økonomiske aktørers kvalifikationer, jf. Udbudsdirektivets art. 44, stk. 2, 1. afsnit, ses ikke at være i overensstemmelse med gennemsigtighedsprincippet, fordi ordregiver uden nogen reel kontrol diskretionært kan fastsætte kvalifikationsniveauet.

24. Mener De, at det i undtagelsestilfælde kan være berettiget at tillade ordregivende myndigheder at tage højde for kriterier, der vedrører tilbudsgiveren selv, i tildelingsfasen? Hvis ja, i hvilke tilfælde, og hvilke yderligere beskyttelsesforanstaltninger ville efter Deres mening være nødvendige for at sikre retfærdighed og objektivitet i beslutningen om tildeling i et sådant system?

SVAR: Det bør i højere grad tillades inden for rammerne af Udbudsdirektivets art. 53, stk. 1, litra a, at inddrage kvalifikationskriterier blandt underkriterierne til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, men kun under den forudsætning, at kriterierne på samme tid er egnede til at tilføre den tilbudte udførelse af kontraktgenstanden værdi.

Dette kunne eksempelvis angå kvalifikationer for nøglemedarbejdere, som tilbudsgiver påtænker at lade indgå i den projektorganisation, der skal servicere ordregiver.

[…]

100. Er De enig i, at indkøbsmarkederne har en risiko for korruption og favorisering? Mener De, at der er behov for EU-foranstaltninger på dette område, eller bør det være op til de enkelte medlemsstater?

SVAR: Ja. Der er fortsat mulighed for korruption og favorisering:

1.  
   1. Dette beror på den manglende gennemsigtighed i forhold til ordregivers fastsættelse af krav til niveauet for de økonomiske aktørers tekniske, finansielle og økonomiske kvalifikationer. Det fremgår af de gældende direktivbestemmelser, at ordregiver frit kan vælge, om denne vil anføre kvalifikationskravene til de økonomiske aktører i udbudsbekendtgørelsen, jf. besvarelsen af spørgsmål 23.

    

   1. Endvidere beror muligheden for korruption og favorisering på den manglende regulering af pointsystemer. Ordregiver kan ved anvendelse af forskellige modeller for udmåling af point i henhold til fastsatte underkriterier til det økonomisk mest fordelagtige tilbud i realiteten ændre på de fastsatte vægtninger af underkriterierne. Eksempelvis vil den effektive vægtning af et priskriterium kunne forøges, hvis point for priskriteriet udmåles fra toppen af en pointskala, mens point for kvalitative underkriterier udmåles normativt inden for samme pointskala, således ved indplacering af point svarende til den konkrete vurdering af tilbuddet.

    

   1. Endelig indebærer den manglende regulering af prissammenligningsmodeller, at tilbudsgiverne ofte ikke har nogen reel vurdering for at konstatere, hvorledes eksempelvis optioner, enhedspriser og sideordnede bud m.v. skal prisfastsættes.

    

101. Hvad er efter Deres mening den største risiko for integriteten på de enkelte stadier af den offentlige indkøbsproces (definition af kontraktens genstand, udarbejdelse af udbuddet, udvælgelsesstadiet, tildelingsstadiet, kontraktens udførelse)?

SVAR: Se svar på spørgsmål 100.

102. Hvilke af de identificerede risici bør efter Deres mening håndteres ved at indføre mere specifikke/supplerende regler i EU's direktiver om offentlige indkøb og hvordan (hvilke regler/beskyttelsesforanstaltninger)?

SVAR: Se svar på spørgsmål 100.

[…]

113. Er der andre spørgsmål, som De mener, bør behandles i en fremtidig reform af EU's direktiver om offentlige indkøb? Hvilke spørgsmål er det, hvilke problemer skal efter Deres mening behandles, og hvordan kan en mulig løsning på disse problemer se ud?

SVAR: Reguleringen af unormalt lave tilbud i Udbudsdirektivets art. 55 bør ændres, således at ordregiver i henhold til EU-Domstolens afgørelse af 27. november 2001 i Lombardini-sagerne (forenede sager C-285/99 og C-286/99, jf. præmis 55) pålægges en generel undersøgelses- og bedømmelsespligt med henblik på at konstatere, om et unormalt lavt tilbud skal medtages efter en afklaring af tilbudsgrundlaget, eller om det i stedet skal afvises – således ikke kun som led i en måske diskretionært motiveret kontrolprocedure for afvisning af et unormalt lavt tilbud. Det fremgår af den omhandlede præmis, at det påhviler ordregiver,

1.  

    

   1. for det første, at udpege de bud, der giver anledning til mistanke,  

    

   1. for det andet, at give de berørte virksomheder mulighed for at bevise holdbarheden af deres bud ved, at myndigheden anmoder dem om de nærmere oplysninger, den anser for relevante,

    

   1. for det tredje, at vurdere relevansen af de nærmere oplysninger, den modtager fra de pågældende og,

    

   1. for det fjerde, at træffe en beslutning om, hvorvidt den vil medtage disse bud eller forkaste dem.

    

Formålet med ændringen skal være at sikre, at princippet om den effektive konkurrence – som udbudsdirektiverne også forfølger – håndhæves effektivt.

Udbudsnetværket

v/Advokat Peter Lund Meyer, PUBLICURE Advokatfirma P/S