Høringssvar til udkast til bekendtgørelse vedrørende Udbudsdirektivet
Vi har i dag afgivet vores høringssvar til ny bekendtgørelse vedrørende Udbudsdirektivet. Læs vores høringssvar her.
PUBLICURE Advokatfirma har følgende bemærkninger til Økonomi- og Erhvervsministeriets udkast til ændret bekendtgørelse om gennemførelsen af Udbudsdirektiv 2004/18/EF i Danmark, jf. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens høringsskrivelse af 23. december 2010:
Ad § 7: Det fremgår af udkast til § 7, at bestemmelsen skal have til formål at præcisere, at ordregiver i udbudsbekendtgørelsen også kan angive et interval for antallet af ansøgere, der vil blive prækvalificeret.
1. (i) Angivelse af kvalifikationskrav:
Det fremgår i den forbindelse af Udbudsdirektivets art. 44, stk. 2, at ordregiver
”kan kræve minimumskriterier for egnethed, som ansøgere og tilbudsgivere i overensstemmelse med artikel 47 og 48 skal opfylde” og
”disse minimumskriterier anføres i udbudsbetingelserne.”
Det bemærkes, at der i den danske direktivversion er anført benævnelsen ”i udbudsbetingelserne”, mens der eksempelvis i den engelske direktivversion er anført ”in the contract notice”; det giver selvsagt ingen mening, at kravene til prækvalifikation ved begrænset udbud skal anføres i udbudsbetingelserne, da disse først udleveres til de budopfordrede ansøgere efter gennemførelse af prækvalifikation.
Det foreslås, at der i § 7 indføres en pligt til at anføre de konkrete og målbare kvalifikationskrav – og således ikke blot kvalifikationskriterier, forstået som parametre for bedømmelse af egnethed – som ansøgerne skal opfylde, for at kunne prækvalificeres.
Som det fremgår af den citerede passus i Udbudsdirektivet gælder det alene, at ordregiver kan – men således antageligt ikke skal – kræve opfyldelse af minimumskriterier, hvorved må forstås krav og ikke blot kriterier, idet det i sagens natur ikke er muligt at opfylde et kriterium, jf. herved formuleringen ”minimum capacity levels” i den engelske direktivversion.
Forslaget begrundes med, at ansøgerne på forhånd bør vide, hvilke kvalifikationskrav, ordregiver forlanger opfyldt, med henblik på, at ansøgerne inden beslutning om indgivelse af prækvalifikationsansøgning kan konstatere, om de vil kunne opfylde de fastsatte kvalifikationskrav.
Det er en udbredt praksis, at ordregiver ikke anfører de fastsatte kvalifikationskrav i udbudsbekendtgørelserne med den virkning, at ansøgerne alt for ofte anvender ressourcer på udarbejdelse af prækvalifikationsansøgninger – udarbejdelse af referencelister m.v. – selvom de risikerer ikke at blive prækvalificeret som følge af utilstrækkelige kvalifikationer.
Det må endvidere antages at følge af gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivet art. 2, at ordregiver skal oplyse om de fastsatte kvalifikationskrav i udbudsbekendtgørelsen, idet ordregiver ellers diskretionært vil kunne fastsætte kvalifikationsniveauet efter udløb af ansøgningsfristen i forhold til de relevante kvalifikationskriterier.
Ovenstående forslag bør udstrækkes til at omfatte alle udbudsformer, som indebærer gennemførelse af en prækvalifikation, samt i særdeleshed udbudsformen offentligt udbud, idet tilbudsgiverne hér tillige risikerer at have anvendt betragtelige ressourcer på udarbejdelse af tilbud, som ikke vil blive behandlet af ordregiver, hvor ordregiver ikke vurderer, at tilbudsgiverne har tilstrækkelige kvalifikationer.
2. (i) Angivelse af kriterier til udvælgelse af kvalificerede ansøgere, der skal budopfordres:
Det fremgår herudover af Udbudsdirektivets art. 44, stk. 3, at ordregiver
”ved begrænsede udbud, udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse og ved konkurrencepræget dialog kan […] begrænse antallet af ansøgere, som vil blive opfordret til at afgive tilbud, til at forhandle eller til at deltage, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal egnede ansøgere”,
og at ordregiver
”i udbudsbekendtgørelsen [angiver] de objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler, de agter at anvende, det mindste antal ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive tilbud, og eventuelt et største antal ansøgere.”
I den forbindelse foreslås det, at der i § 7 indføres krav om, at ordregiver altid i udbudsbekendtgørelsen til en udbudsprocedure med forudgående prøvelse af ansøgernes kvalifikationer – prækvalifikation – skal fastsætte og oplyse om konkrete og målbare selektionskriterier, eksempelvis erfaring målt i omsætning af en nærmere defineret type aktiviteter eller leverancer.
3. (i) Præcisering af dokumentationskrav til referencelister:
Det følger af Udbudsdirektivets art. 48, stk. 2, litra a, nr. ii), at ordregiver blandt de bevismidler for teknisk formåen, som på udtømmende vis er opregnet i stk. 2, kan forlange
”ii) Forelæggelse af en liste over de betydeligste leveringer eller tjenesteydelser, der er udført i løbet af de sidste tre år, med angivelse af beløb og tidspunkter samt den offentlige eller private modtager. Der er belæg [min fremhævning] for leveringerne og tjenesteydelserne i følgende tilfælde:
— hvis modtageren er en ordregivende myndighed, skal de være godtgjort ved attester, der er udstedt eller påtegnet af den kompetente myndighed
— hvis modtageren er en privat køber, skal de være attesteret af denne eller, hvis dette ikke er muligt, blot ved en erklæring fra den økonomiske aktør”
Det følger således at bestemmelsen, at der alene må lægges vægt på fremlagte referencer fra ordregivende myndigheder for udførte tjenesteydelser og leverancer, hvis disse er ledsaget af en attest fra de pågældende myndigheder.
I den engelske direktivversion er tilsvarende anført:
” Evidence of delivery and services provided shall be given…where the recipient was a contracting authority, in the form of certificates issued or countersigned by the competent authority” [min fremhævning]
Dette krav er overordentligt byrdefuldt for ansøgerne at opfylde, og kravet sanktioneres i øvrigt med stor forskellighed af ordregiverne.
Det foreslås derfor, at der i § 7 indføres krav om, at fremlæggelse af referencelister alene må forlanges med henblik på bedømmelse af ansøgernes økonomiske og finansielle formåen, jf. Udbudsdirektivets art. 47, idet de relevante bevismidler herfor i modsætning til bevismidlerne for teknisk formåen i art. 48 ikke er fastsat på udtømmende vis.
Til støtte herfor kan anføres, at dokumenterede referencer i mindst lige så høj grad er anvendelige som grundlag for bedømmelse af ansøgernes generelle og økonomiske aktivitetsniveau på det relevante produktmarked, der er genstand for udbuddet, som for bedømmelsen af ansøgernes tekniske formåen.
Ad § 9: Det fremgår af udkast til § 9, at Udbudsdirektivet ikke tager stilling til,
(a) om en virksomhed kan afgive flere ansøgninger om deltagelse i samme udbud,
(b) om en virksomhed kan deltage i flere konsortier, som ansøger om deltagelse i samme udbud, eller
(c) om flere forskellige ansøgere kan anmode om deltagelse med samme underleverandør,
og at der derfor skal indsættes en bestemmelse i bekendtgørelsen, som præciserer, at ordregivere i de nævnte situationer kun kan afvise en ansøger eller et konsortium fra deltagelse i en udbudsprocedure med denne begrundelse, såfremt det skønnes nødvendigt af hensyn til sikring af konkurrencen og overholdelse af ligebehandlingsprincippet.
Den foreslåede bestemmelse forekommer særdeles betænkelig i de i litra c anførte tilfælde.
Det forhold, at forskellige juridiske – eller fysiske – personer ønsker at indgive prækvalifikationsansøgning med den samme underleverandør, kan meget vel være begrundet i, at ansøgerne i deres egenskab af hovedleverandører ikke selv er i stand til at dokumentere tilstrækkelige økonomiske, finansielle eller tekniske kvalifikationer.
Med dette problem for øje er der indført bestemmelser i Udbudsdirektivets art. 47, stk. 2, og art. 48, stk. 3, hvorefter ansøger har ret til at godtgøre sine kvalifikationer gennem effektiv råden over tredjemands dokumenterede kvalifikationer.
En sådan diskretionær beføjelse for ordregiver til at afvise én ansøger med den begrundelse, at denne anvender samme underleverandør som en anden ansøger – hvor ordregiver samtidig skønner dette nødvendigt af hensyn til sikring af konkurrencen og overholdelse af ligebehandlingsprincippet – må betragtes som værende i strid med Udbudsdirektivets art. 47 – 48 samt gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets art. 2.
Endvidere vil bestemmelsen kunne være i strid med EUF-Traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, idet den vil kunne være til hinder for, at en virksomhed i ét EU-medlemsland kan deltage i en udbudsprocedure i et andet medlemsland, hvor en anden virksomhed anvender den samme underleverandør. Situationen kan forekomme, hvor den pågældende underleverandør er specialiseret inden for hele eller dele af den udbudte ydelse, og hvor ansøgerne derfor begge ønsker at anvende virksomheden som underleverandør, såfremt de får den udbudte kontrakt tildelt. Dette vil netop være særligt udtalt, hvor virksomhederne er i skarp konkurrence.
Hertil kommer, at den foreslåede bestemmelse heller ikke i øvrigt tager stilling til, hvilken af de to ansøgere, som skal afvises.
Det bemærkes videre, at ansøgerne i de nævnte situationer som alternativ blot kan stifte nye juridiske personer med deltagelse af ansøger og dennes underleverandører, hvor parternes indbyrdes retsforhold kan reguleres gennem bestemmelser i ejeraftaler m.v.
Det foreslås derfor, at § 9 indskrænkes til alene at præcisere det i forvejen fastlagte udgangspunkt, der må kunne udledes af Udbudsdirektivets art. 2, hvorefter en ansøger alene kan indgive én ansøgning, og en tilbudsgiver alene kan indgive ét tilbud, uanset om dette sker i et konsortium, jf. Udbudsdirektivets art. 4, stk. 2.
Ad § 11: Det fremgår af udkast til § 11, at
”at ordregiver i stedet for dokumentation [for ikke-opfyldelse af udelukkelsesgrundene i Udbudsdirektivets art. 45, stk. 1 og 2] kan kræve – men ikke er forpligtet hertil, jf. nedenfor – en tro- og loveerklæring fra ansøgerne eller tilbudsgiverne”
Det foreslås, at denne præcisering udgår af § 11.
Udbudsdirektivets art. 45, stk. 3 anfører følgende:
”3. De ordregivende myndigheder godkender som tilstrækkeligt bevis for, at den økonomiske aktør ikke befinder sig i nogen af de i stk. 1 og i stk. 2, litra a), b), c), e) og f), nævnte situationer:
a) i de i stk. 1 og i stk. 2, litra a), b) og c), nævnte tilfælde fremlæggelse af en straffeattest eller et tilsvarende dokument udstedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed i hjemlandet eller et senere opholdsland, hvoraf det fremgår, at disse krav er opfyldt
b) i de i stk. 2, litra e) eller f), nævnte tilfælde en attest udstedt af den kompetente myndighed i den pågældende medlemsstat.
Hvis dokumenter eller attester ikke udstedes af det pågældende land eller ikke dækker alle de i stk. 1 og i stk. 2, litra a), b) eller c), nævnte tilfælde, kan de erstattes af en erklæring under ed eller, i de medlemsstater, hvor edsaflæggelse ikke anvendes, af en højtidelig erklæring, der af vedkommende afgives for en kompetent retslig eller administrativ myndighed, for en notar eller for en kompetent faglig organisation i hjemlandet eller et senere opholdsland.”
Det følger altså af det citerede, at ansøger – eller tilbudsgiver ved offentligt udbud – skal dokumentere ikke-opfyldelse af udelukkelsesgrundene i art. 45, stk. 1 og 2, ved fremlæggelse af de bevismidler, der er anført i stk. 3.
Disse bevismidler kan ikke erstattes andre bevismidler, og særligt ikke af de økonomiske aktørers egne erklæringer, undtagen i de anførte særlige tilfælde i stk. 3.
De serviceattester, som udstedes af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, træder heller ikke i stedet for de direktivfæstede bevismidler, idet serviceattesterne blot opfylder de fastsatte krav til bevismidlerne funktion, jf. Udbudsdirektivets art. 45, stk. 4:
”Medlemsstaterne udpeger de myndigheder og organisationer, der er kompetente til at udstede de i stk. 3 omhandlede dokumenter, attester eller erklæringer …”