[ ”Culpøs” annullation kostede 2.5 mio. ]

Den 21. april 2021 skrev PUBLICURE om en kendelse af 15. april 2021, hvor Region Hovedstaden og Region Midtjylland havde handlet i strid med udbudsreglerne ved at foretage en usaglig annullation af et udbud. Vi skrev følgende om overtrædelsen:

”Hoffmann Firmatøj A/S stod umiddelbart til at vinde aftalen, men var ukonditionsmæssig.

Problemet for de indklagede var, at man havde fremført forskellige begrundelser for annullationen: Officielt lød begrundelsen på fejl i udbudsmaterialet. Dagen efter forklarede man sig med skuffende kvalitet i den tilbudte beklædning. Til sidst under skriftvekslingen henviste regionerne til en ny begrundelse, som gik på behovet for at reintroducere et krav om overholdelse af brancheorganisationens standarder, som optrådte i et tidligere annulleret udbud.

Endelig – og afgørende for klagenævnets resultat – viste det sig, at Region Midtjylland foretog nødindkøb hos den oprindeligt forventede vinder af det annullerede udbud. Det overbeviste Klagenævnet om, at annullationen reelt var begrundet i den manglende konditionsmæssighed af det vindende tilbud.”

I den senere kendelse af 4. oktober 2021 om erstatningsspørgsmålet skulle klagenævnet vurdere, om klageren skulle stilles som om, at regionerne havde tildelt kontrakten til klageren.

Klagenævnet tilkendte klageren 2,5 mio. i erstatning og lagde vægt på,

• at regionerne uden klagerens eller klagenævnets mellemkomst allerede vidste, at den vindende tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt, hvorfor klagenævnet ikke behøvede at vurdere hypotesen om, hvorvidt regionerne havde annulleret, hvis de var bekendt med nævnte ukonditionsmæssighed,

• at klagers tilbud ”lå tæt på den udpegede vinders”,

• at regionerne ikke havde påvist en saglig grund til støtte for, at man ikke ville antage klagerens tilbud, og

• at regionernes manglende tidspres i relation til indgåelsen af en ny aftale skyldtes det forhold, at regionen ulovligt foretog indkøb hos den ukonditionsmæssige ”vinder”.

Klageren påstod erstatning svarende til ca. 8,5 mio. og fik i stedet skønsmæssigt tildelt 2,5 mio. Klagenævnet begrundede dette med henvisning til regionernes forventede forbrug fratrukket forlængelser og optioner (standard praksis), i alt svarende til ca. 6,3 mio. og fratrukket variable omkostninger.

---o0o---

Klagenævnet synes i kendelsen at have en klar opfattelse af, at regionernes aflysning bæres af tydelige diskriminatoriske synspunkter med formuleringer som ”manglende vilje til at indgå kontrakt med den hidtidige leverandør” og ”vægring”. Klagenævnet påpeger også det særlige i, at

”[...] Region Midtjylland samtidig foretog direkte indkøb hos den vindende, men ukonditionsmæssige tilbudsgiver, i stedet for at kontrahere med den hidtidige leverandør til dækning af et opstået behov. [...]”

Statistisk er denne fremgangsmåde sandsynligvis særlig, men den optræder dog: I kendelse af 5. oktober 2018, Næstved Sprog- og Integrationscenter mod Næstved Kommune foretog ordregiver nødindkøb hos den forventede, tiltrædende leverandør, fordi kommunen havde konstateret uregelmæssigheder hos den aftrædende (klager). Dette ændrer selvsagt ikke på, at regionernes indkøb hos den ukonditionsmæssige tilbudsgiver efter det oplyste var ulovhjemlet. Samlet synes klagenævnets resultatet også at være båret af overtrædelsens grovhed. Endelig betones også den relativt lille forskel i point mellem nummer 1 og 2 (84,85 mod 81,67 ud af 100 mulige).

Hvad viser kendelsen os: Ordregivere, der søger at annullere, skal være særligt opmærksomme på (a) årsagen til annullationen, (b) på annullationsbegrundelsens formulering, (c) på risikoen for erstatning (kortere ordinære løbeperioder med flere forlængelsesoptioner reducerer ansvarsrammen) og (d) på den adfærd, der udvises i en eventuel nødperiode mellem udbud, hvor der ikke består et aftaleforhold.

//Anders Nørgaard Jensen & Nick Bronstein