Erstatning - uden om ordregivers skøn
Det har længe været et stålsat princip, at klagenævnet ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget, men alene efterprøver, om grænserne for skønnet er overskredet. Princippet er rykket en smule i de senere år, eksempelvis i kendelse af 23. juli 2018, IA Sprog mod Københavns Kommune, hvor vi som repræsentant for klageren fik held med at overbevise klagenævnet om, at et kvalitativt pointudfald skulle tilsidesættes.
Den aktuelle kendelse af 30. juli 2021, EL-TECH TEAM ApS mod AAB Vejle, handlede om et erstatningskrav. Ansvarsspørgsmålet var fastlagt af klagenævnet i en tidligere kendelse fra 26. november 2020. Klagerens opgave var herefter at sandsynliggøre, at klager burde have fået aftalen tildelt; kardinalpunktet var i den sammenhæng, om klager ville
”[...] være blevet tildelt mindst 2 point i relation til underkriteriet ”Samarbejde”, hvilket var en forudsætning for, at virksomheden kunne anses for at have afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud [...]”,
som klagenævnet formulerede det. Klagenævnet anerkendte i denne sammenhæng, at bevisbyrden herfor i udgangspunktet påhvilede klager. Alligevel omvendte klagenævnet bevisbyrden, og her kommer vi til det interessante: Klagenævnet lagde ud med at gengive den kvalitative evalueringsmodel som beskrevet i udbudsbetingelserne:
”[...] I betingelserne for licitationen var fastsat, at karakteren 0 gives ved ”...et tilbud, som kun netop er konditionsmæssigt (men hvor der ikke er oplysninger, der belyser opfyldelsen af underkriteriet)”. For karakteren 3 var fastsat, at denne ”Gives for tilbud med en mindre tilfredsstillende opfyldelse af under- kriteriet”. Mens karakterskalaen indeholdt en beskrivelse vedrørende karaktererne 0, 3, 5, 7 og 10, indeholdt den ingen beskrivelse for karaktererne 1, 2, 4, 6, 8 og 9, og det var således ikke på tilsvarende måde beskrevet, hvilken grad af opfyldelse der skulle til for at opnå fx karakteren 2. [...]”
I ansvarssagen konstaterede klagenævnet, at 0 point for klagerens besvarelse af ”Samarbejde” udgjorde en overtrædelse, fordi klagers tilbud indeholdt en række oplysninger til belysning af opfyldelsen af underkriteriet. I erstatningssagen skulle der herefter mindst 2 point til for at vippe nummer ét af pinden og aktualisere erstatningskravet for klagerens mistede dækningsbidrag. Klagenævnet så i den sammenhæng på,
(i) at de øvrige tilbudsgivere modtog henholdsvis 1 og 5 point for ”Samarbejde”,
(ii) at karaktererne 1 og 2 ikke var defineret i udbudsbetingelsernes karakterskala, og
(iii) at klageren som anført ovenfor havde fremsendt oplysninger i relation til ”Samarbejde”,
og kom til det resultat, at indklagede ikke have sandsynliggjort, at klager ikke burde have fået aftalen tildelt.
---o0o---
Klagenævnets kendelse må her siges at tage livtag med ordregivers skøn på en måde, som er anderledes vidtgående end hidtidig praksis. I eksempelvis kendelse af 27. september 2013, Rent A/S mod Køge Kommune, om et lignende spørgsmål, tilkendte klagenævnet erstatning i en situation, hvor der kun var ét point mellem klager og vindende tilbud, og hvor pointudmålingen var ”åbenbar for lav”. Bevistærsklen i Køge-kendelsen var følgende:
”[...] Uden at erstatte indklagedes bedømmelse med sin egen, konstaterer klagenævnet med en til vished grænsende sandsynlighed, at klageren, hvis bedømmelsen havde været korrekt, ville have fået tildelt kontrakten.”
Vi befinder os øjensynligt et andet sted med den aktuelle kendelse, og det er umiddelbart vanskeligt at se, hvordan parametrene (i) – (iii) konkret kan føre til det foreliggende resultat: Den manglende beskrivelse af pointværdierne 1 og 2 er uheldig, men vel næppe afgørende for forståelsen af den lineære kurve, som en talbaseret karakterskala er udtryk for. Hertil kommer, at en tilbudsgivers blotte afgivelse af oplysninger i relation til et underkriterium ikke er ensbetydende med, at der skal udmåles point herfor. Det er bestemt ikke uset, at et tilbuds beskrivelse enten blot udtrykker opfyldelse af faste krav eller mindstekrav, ikke relaterer sig til underkriteriet, eller (efter ordregivers skøn) ikke vurderes relevant.
---o0o---
Kendelsen er endvidere udtryk for den klassiske skønsmæssige nedsættelse af klagerens krav, hvor dokumentationen er behæftet med svagheder (i tilfældet her krævede klager ca. 1,1 mio. men fik 450.000). Men som det mere interessante lægger kendelsen pres på ordregivers traditionelle helle, nemlig ordregivers skøn. Dette bør ordregivere og potentielle klagere notere sig.
//Anders Nørgaard Jensen