Sikre procesbetingelser under miniudbud
Det centrale stridspunkt var rammerne for genåbning af konkurrencen under en rammeaftale, nærmere bestemt om ordregiver var berettiget til at anvende use-cases i henhold til betingelserne herfor i rammeaftalen, og om betydningen af en række tilkendegivelser herom i spørgsmål/svar.
Retlig ramme for miniudbud
Det følger af gennemsigtighedsforpligtelsen efter udbudslovens § 100, stk. 1, at miniudbud skal ske enten på de ordrette vilkår i rammeaftalen (nr. 1 og 2), eller med mere præciserede vilkår hvis præcisering er nødvendigt.
Klagenævnet kom konkret frem til, at miniudbudsproceduren gik videre end det, der kunne rummes i rammeaftalens betingelser og præciseringsadgangen efter § 100, stk. 1, nr. 2. Herudover fandt klagenævnet, at tvetydige svar om use-casenes anvendelse under udbuddet var i strid med gennemsigtighedsprincippet, og man noterer sig, at klagenævnet tilligemed anfører, at
”[...] det med kommunernes svar, herunder henset til indholdet af udbudsmaterialet, der ikke blev ændret på baggrund af kommunernes svar, har været uklart og uigennemsigtigt for tilbudsgiverne, hvilken rolle use casene reelt havde ved miniudbuddet [...] [min fremhævning]”
---o0o---
Spørgsmålet om ændring/præcisering af miniudbudsbetingelser er behandlet ad flere omgange, blandt andet i kendelse af 26. februar 2016, HRH Albertslund Tømrer og Snedker A/S mod AlmenIndkøb v/Lejerbo, som angik ændringer i vægtning/mængder for det enkelte miniudbud. Det følger af lovbemærkningerne til § 100, at
”[...] at der ikke er nogen grænser for, hvilke vilkår der kan stå åbne i rammeaftalen, og dermed danne grundlag for konkurrencen ved genåbning af konkurrencen (miniudbud), når blot dette er anført i udbudsmaterialet for rammeaftalen. Vilkårene skal være anført så klart, at der skabes den gennemsigtighed, der er nødvendig for, at alle tilbudsgivere er rimeligt informeret om vilkårene for konkurrencen under genåbningen af konkurrencen (miniudbuddet). [...]”
Beskyttelseshensynet er, at vilkårene for rammeaftalens anvendelse og dens anvendelsesområde forbliver stabile under dens varighed, fordi en rammeaftale låser konkurrencen om en markedsandel mellem et begrænset antal aktører. Klagerens anbringender – og klagenævnets samstemmende præmisser for kendelsen – synes at problematisere use-casen som en trojansk hest til introduktion af nye tekniske krav til de løsninger, som overskred rammeaftalens virkeområde.
Det rejser det principielle praktiske spørgsmål, om ordregivere er bedre tjent med mindst mulig rigiditet i de bestemmelser, som fikserer rammerne for miniudbuddets gennemførelse, herunder de parametre, som kan inddrages i evalueringen. Kendelsen synes i hvert fald at pege på, at det kan være vanskeligt med one-size-fits-all rammeaftaler på IT-området, herunder de store SaaS-løsninger.
Klagenævnet besluttede i øvrigt at annullere miniudbuddet i sin helhed.
Læs kendelsen her.
//Anders Nørgaard Jensen & Povl Nick Bronstein