Reparerede referencer og hypotetisk aflysning

Skrevet 15. februar, 2021

Klagenævnets kendelse afslutter sagen mellem Eksponent ApS og Gentofte Kommune. Eksponent fik i første runde klagenævnets ord for, at kommunen ikke var berettiget til, i medfør af reparationsreglen i udbudslovens § 159, stk. 5, at fremsende en ny reference efter tilbudsfristen.

 

Dén kendelse var i sig selv interessant, fordi den viser, at reparationsreglen i princippet kan gælde for referencelister (og ikke kun årsrapporter, som det var tilfældet i C-336/12, Manova). Klagenævnet udtalte i al fald, at

 

”[...] Kruso indleverede herefter yderligere fire referencer, og klagenævnet har ikke grundlag for at antage, at disse referencer ikke også forelå, inden Kruso indleverede sit tilbud. [...]”

 

Den i praksis centrale betingelse for brug af § 159, stk. 5 – at de manglende oplysninger objektivt konstaterbart eksisterede ved ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb – kan således efter omstændighederne være opfyldt ved uoplyste referencer.

 

---o0o---

 

Kendelsen hér angår som nævnt klagesagens andet og sidste kapitel: Spørgsmålet om klagerens ret til erstatning for mistet avance. Vi har før behandlet spørgsmålet om den øvelse, hvor ordregiver skal bryde årsagskæden ved at sandsynliggøre, at ordregiver havde aflyst udbuddet, hvis tilbuddet fra nummer et ikke kunne antages (senest i ”Erstatningskrav: Når klagesagen sejrer ad h... til”). Dette følger af kendelse af 4. august 2009, Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden, og ordregivers bevisbyrde herfor af Montaneisen (U 2012.2952 H).

 

Ordregivers aflysningshypotese vil selvsagt stå stærkest, hvis der kan fremlægges forudgående forudsætninger for antagelsen af et tilbud – eksempelvis et budget, som overskrides ved antagelse af nummer to, jf. kendelse af 28. februar 2019, Aarsleff Rail A/S mod Viborg Kommune.

 

Gentofte Kommune gjorde netop dette forsøg med henvisning til, at

 

”[...] Gentofte Kommune var under tilbudsevalueringen og det efterfølgende arbejde med sagen nået til den konklusion, at kommunen ikke kunne acceptere den løsning, som Eksponent havde tilbudt, og derfor hellere ville genudbyde kontrakten på grundlag af et nyt og ændret udbudsmateriale. Det er legitimt og ikke sjældent forekommende, at en ordregiver som følge af sine erfaringer efter tilrettelæggelsen af et udbud bliver klar over, at en tilbudt løsning – uanset god bedømmelse efter udbudsmaterialets objektive kriterier fastlagt i en tidligere fase – alligevel ikke er den rigtige løsning til at opfylde ordregiverens behov. [...]”

 

Det citerede er som sådan korrekt og legitimt set i forhold til ordregivers meget vide adgang til at aflyse udbud, men det var efter klagenævnets opfattelse ikke en overbevisende aflysningshypotese, og formentlig med rette. Klagenævnet udtalte derfor følgende:

 

”[...] Efter oplysningerne om evalueringen af Eksponents tilbud, herunder de tildelte point og kommunens bemærkninger til den tilbudte løsning, kan klagenævnet desuden ikke lægge til grund, at Eksponent tilbød en løsning af den udbudte opgave, som kommunen ikke ville have accepteret, hvis den havde erkendt, at Krusos tilbud var ukonditionsmæssigt, og at udbuddet i stedet ville være blevet annulleret. [...]”

 

---o0o---

 

Erstatningskendelsen tegner sig ind i en efterhånden righoldig praksis om aflysningshypoteser. Tit efterlader kendelserne læseren med en oplevelse af efterrationalisering, men dette kan også ofte efter omstændighederne blot være udtryk for, at ordregiveren ikke kan dokumentere ellers reelle overvejelser for, hvorfor man havde aflyst i den givne situation.

 

Man kan spørge, om den økonomiske risiko forbundet med manglende sandsynliggørelse burde føre til en praksis, hvor ordregiver altid havde en intern budgetovervejelse liggende i skuffen forud for modtagelsen af tilbud, som så kunne fremdrages ved en eventuel klage.

 

 

//Anders Nørgaard Jensen