Manglende krævet underskrift = Farvel

Klagenævnets kendelse af 27. januar 2021, Nordic Plates ApS mod Motorstyrelsen, minder os om, at de gamle dage med formalistiske afvisninger ikke er borte med udbudsloven og de opblødninger i afvisningspraksis, som blev indført med implementeringsbekendtgørelsen i 2011 (nu: bekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015) og den udvidede reparationsdoktrin i C-336/12, Manova.

I den pågældende sag havde en tilbudsgiver, Nordic Plates, baseret såvel sin økonomiske som tekniske formåen på virksomheden Samart S.A. Det krævede en særskilt ESPD fra Samart S.A, der også forelå – men som imidlertid savnede underskrift.

Klagenævnet kom frem til, at Motorstyrelsen var berettiget til at afvise tilbuddet på det grundlag, og at det var uden betydning, at underskriftskravet ikke var gentaget i udbudsbekendtgørelsen.

Samtidig mente klagenævnet ikke, at ligebehandlingsprincippet skulle føre til, at den vindende tilbudsgiver skulle afvises, selvom dennes ESPD ikke var underskrevet – dette skete under henvisning til, at der ikke var fastsat et udtrykkeligt krav om underskrift fra tilbudsgiveren i udbudsmaterialet.

---o0o---

Hvorfor afvise et tilbud på grund af manglende underskrift i en støttende enheds ESPD, når lovbemærkningerne til udbudslovens § 159, stk. 5, udtrykkeligt omtaler reparation af manglende underskrifter? 

Man kan diskutere, om netop en støtteerklæring kan være bindende uden underskrift, og i den situation falder man uden for § 159, stk. 5. Den materielle virkning ville da være, at Nordic Plates muligvis ville stå til afvisning, fordi det understøttende fundament – i form af Samart S.A.s understøttelse af den økonomiske og finansielle og tekniske og faglige formåen - smuldrede.

Omvendt bør man nok skelne mellem underskrift på støtteerklæring og underskrift på ESPD, hvor sidstnævnte jo netop er et foreløbigt bevismiddel.

Burde det have betydning for Motorstyrelsens afvisningsret, at underskriftskravet ikke fremgik af udbudsbekendtgørelsen, når man tænker på klagenævnets strenge krav til udbudsbekendtgørelsens indhold om egnethedskrav (se f.eks. kendelse af 24. juli 2018, Albertslund Tømrer og Snedker A/S mod Hillerød Kommune)? Nok ikke – her må man nok skelne mellem selve egnethedskravene og den instruktion, ordregivere fastsætter andetsteds i udbudsmaterialet eller i det elektroniske udbudsværktøj.

Meget kunne tyde på, at Motorstyrelsen søgte at ”helgardere” sin afvisning, som indholdsmæssigt (og nok primært) gik på et forbehold for salg af nummerplader til Grønland.

//Anders Nørgaard Jensen og Povl Nick Bronstein