Nyt om rammerne for udbudsfrit offentligt samarbejde
Sagerne C-796/18, ISE GmbH og C-429/19, Redmondis GmbH
Den første sag handlede om videreformidling af et softwaresystem til anvendelse i forbindelse med brandslukningstjenester. Den tyske delstat Berlin havde indkøbt et softwareprogram (IGNIS Plus) til brug i forbindelse med brandslukningstjenester. Efterfølgende havde delstaten Berlin videregivet softwareprogrammet til byen Kiel. Overdragelsen var sket vederlagsfrit, men var fulgt af en aftale, hvorefter begge parter havde en gensidig forpligtelse til at dele deres videreudviklinger af softwareprogrammet.
På baggrund af dette arrangement anlagde en potentiel leverandør af sådanne softwareydelser (virksomheden ISE) en sag med henblik på at få undersøgt, om ordningen var i strid med udbudsreglerne. Domstolen skulle bl.a. undersøge, i hvilket omfang en sådan aftale eventuelt kunne undtages fra udbudspligten efter direktivet via reglerne om offentligt samarbejde i direktiv 2014/24 art. 12, stk. 4.
Konkret vedrørte sagen to spørgsmål:
Underspørgsmål 1 Hvorvidt et offentligt kontraktuelt samarbejde kunne foreligge, hvor den ene part fortrinsvis byder ind med en støttetjeneste (softwareprogrammet i forhold til brandslukning), og
Underspørgsmål 2 om sådanne offentlige kontraktuelle samarbejder udelukker private virksomheders deltagelse.
Den anden sag (Redmondis) vedrørte en situation, hvor flere tyske myndigheder havde overdraget til en fælles sammenslutning (der selv var ordregiver) at nyttiggøre og bortskaffe affald. Sammenslutningen havde kompetence til de fleste relevante opgaver, men manglede kapacitet til at foretage en forbehandling på et komplekst biomekanisk anlæg.
Sammenslutningen overlod 20 % af opgaven til distriktet Neuwied (offentlig enhed) i henhold til en aftale mellem de to parter. Den pågældende aftale indeholdt en række klausuler vedrørende levering og de øvrige relevante forhold omkring den beskrevne tjenesteydelse.
C-796/18, ISE GmbH, Underspørgsmål 1: Er støtteaktiviteter nok til at der foreligger en kontraktuel in house-undtagelse?
Domstolen blev bedt om at tage stilling til forhold, der vedrører undtagelsesmuligheden i direktivets art. 12, stk. 4 (implementeret i dansk ret med udbudslovens § 15), hvorefter tildeling af en kontrakt kan ske uden udbud, hvis der er tale om et offentligt-offentligt samarbejde baseret på en kontrakt.
Specifikt skulle der først tages stilling til, om art. 12, stk. 4, skal fortolkes således, at et samarbejde mellem ordregivende myndigheder kan undtages fra udbudspligten, såfremt det nævnte samarbejde
(a) vedrører støtteaktiviteter til de offentlige tjenesteydelser, der skal leveres af hver samarbejdspartner,
(b) forudsat at disse støtteaktiviteter bidrager til en reel udførelse af de nævnte offentlige tjenesteydelser, se præmis 54.
Konkret var spørgsmålet, om bidrag med et softwareprogram var tilstrækkeligt til at deltage i et udbudsfrit samarbejde om forskellige beredskabsaktiviteter. Domstolen påpegede med henvisning til bl.a. præambelbetragtning 33, at et samarbejde kan struktureres således, at der arbejdes for et samlet mål, men med forskelligartede leverancer fra samarbejdsparterne (præmis 55-58). Da samarbejdet kan omfatte alle typer af aktiviteter medfører dette helt naturligt, at også støtteaktiviteter kan omfattes,
”forudsat at denne støtteaktivitet bidrager til en reel udførelse af den offentlige tjenesteydelsesopgave, som er genstand for samarbejdet mellem de deltagende ordregivende myndigheder” (præmis 60).
Igen henvises til 33. præambelbetragtning, hvorefter et ”samarbejde [ikke] kræver […], at alle de deltagende myndigheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse”.
Domstolen udtalte i præmis 61, at det ikke var sikkert at software i nærværende sammenhæng kunne reduceres til en ren støtteaktivitet, men overlod det til den forelæggende ret at efterprøve, om dette var tilfældet. Dette synes en anelse unødvendigt, da alle typer af aktiviteter, der kan bidrage til udførelsen af den offentlige tjeneste, efter omstændighederne kan omfattes af samarbejdet – støtteaktivitet eller ej.
C-796/18, ISE GmbH, Underspørgsmål 2: Kan den kontraktuelle in house-undtagelse bruges hvis privat deltagelse?
Sagen rejser også det interessante spørgsmål, om privat deltagelse i kontraktuelle offentlige samarbejder har relevans i de situationer, hvor et offentligretligt organ ønsker at deltage i et sådant samarbejde.
Offentligretlige organer kan have en delvis privat deltagelse og vil afhængig af fortolkningen muligvis slet ikke have adgang til den kontraktuelle in house-undtagelse. Domstolen skulle undersøge, om art. 12, stk. 4, sammenholdt med 33. præambelbetragtning og art. 18, stk. 1, skal fortolkes således, at et samarbejde mellem ordregivende myndigheder i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet ikke må indebære, at en privat virksomhed stilles i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter, dels hvori indholdet af dette princip består.
Overordnet fastslog Domstolen, at den praksis, der oprindeligt fastslog muligheden for kontraktuelt in house-samarbejde, og hvorefter der ikke blev tilladt privat deltagelse, for så vidt som ingen privat tjenesteyder opnåede en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter i de relevante ordregivende myndigheder, var tiltænkt at skulle videreføres ved art. 12, stk. 4, i direktiv 2014/24 (og dermed ved § 15 i udbudsloven). Bestemmelsen i art. 12, stk. 4, nævner ikke (i modsætning til de øvrige bestemmelser om in house-undtagelser i art. 12, stk. 1-3) noget om privates deltagelse, og det har således været uklart, om denne bestemmelse videreførte tidligere praksis, når der nu ikke var noget udtrykkeligt herom i ordlyden.
Domstolen påpegede dog, at der ikke var nogen intention om at fravige tidligere praksis, se præmis 65. Som støtte herfor henviser Domstolen til bl.a. betragtningerne 31 og 33 i præamblen til direktivet, og afviser samtidig, at det forhold, at der ikke står noget i selve bestemmelsen er afgørende for konklusionen om, at privat deltagelse (stadig) udelukker anvendelse af in house-muligheden.
Afsluttende konkluderede Domstolen, at art. 12, stk. 4, skal fortolkes således, at et samarbejde mellem ordregivende myndigheder i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet ikke må indebære, at en privat virksomhed stilles i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter. Det må antages, at en privat deltagelse i samarbejdet er udtryk for en sådan fordelagtig situation, og at der således ikke skal foretages en konkret vurdering af, om en given privat deltagelse i det specifikke tilfælde fører til en fordelagtig situation for den private deltager.
C-429/19, Redmondis GmbH: Begrebet ”samarbejde” efter art. 12, stk. 4
I sag C-429/19, Redmondis GmbH var det centrale spørgsmål, hvorvidt art. 12, stk. 4, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således,
”at der ikke kan siges at foreligge et samarbejde mellem ordregivende myndigheder, når en ordregivende myndighed, der på sit område har ansvaret for en opgave af almen interesse, ikke fuldt ud selv gennemfører denne opgave, der i henhold til national ret alene påhviler denne myndighed, og som kræver en gennemførelse af flere arbejdsgange, men overlader det til en anden ordregivende myndighed – der er uafhængig af førstnævnte myndighed og ligeledes har ansvaret for denne opgave af almen interesse på sit eget område – at gennemføre en af de nødvendige arbejdsgange mod vederlag.” (præmis 22)
Domstolen påpegede, at fortolkningen af begrebet ”samarbejde” i denne sammenhæng skulle fortolkes som et EU-begreb og kunne dermed ikke bestemmes på nationalt plan. Fastlæggelsen af begrebets rækkevidde skal ske under hensyntagen ikke blot til bestemmelsens ordlyd og den sammenhæng, hvori den indgår, men også med formålet med den pågældende ordning (præmis 24). Begrebet ”samarbejde” er centralt for anvendelsen af bestemmelsen i art. 12, stk. 4.
Der skal være tale om et reelt samarbejde, jf. præmis 28, hvor
”det er absolut påkrævet, at alle parterne i samarbejdsaftalen deltager i fællesskab for at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres, og at denne betingelse ikke kan anses for opfyldt, når visse medkontrahenters eneste bidrag begrænser sig til blot at godtgøre udgifter såsom dem, der er nævnt i den i hovedsagen omhandlede aftales § 5” (præmis 29).
Hvis der ikke var denne forskel, ville sådanne offentlige samarbejder ikke adskille sig fra de almindelige offentlige kontrakter, der er omfattet af udbudspligten efter direktivet.
Som yderligere kendetegn, der adskiller sådanne samarbejdsaftaler i forhold til almindelige udbudspligtige indkøbskontrakter, er, at forberedelsen af en samarbejdsaftale forudsætter, at de enheder inden for den offentlige sektor, der påtænker at indgå en sådan aftale, i fællesskab fastlægger deres behov og hvordan disse kan opfyldes. Tilstedeværelsen af et samarbejde mellem enheder inden for den offentlige sektor hviler med andre ord på en strategi, der er fælles for parterne i dette samarbejde, og kræver, at de ordregivende myndigheder forener deres bestræbelser for at levere offentlige tjenesteydelser. I modsætning hertil fastlægges ordregivers behov ensidigt i forbindelse med almindelige offentlige kontrakter.
Det fremgik om den konkrete sag, at der ikke i den aftale, der var indgået mellem sammenslutningen og distriktet, var angivet nogen form for samarbejde mellem disse aftaleparter. Det var således kun en klausul i den omtalte aftales § 2, stk. 3, der kunne tænkes at give anledning til udviklingen af et samarbejde mellem aftaleparterne. Da det dog blev gjort gældende, at denne klausul udelukkende udgjorde en hensigtserklæring, var den nævnte klausul uden genstand.
Der var heller ikke andre forhold, der pegede i retning af, at indgåelsen af den i hovedsagen omhandlede aftale er et resultat af iværksættelsen af et samarbejde mellem sammenslutningen og distriktet, hvilket det dog tilkommer den forelæggende ret at efterprøve (præmis 36). Det var heller ikke tilstrækkeligt, for at statuere at der forelå et samarbejde, at sammenslutningen i henhold til den omhandlede aftales § 2, stk. 2, og § 4, stk. 3, skal overtage restaffald svarende til 46% af de indkommende affaldsmængder med henblik på at deponere dette restaffald, eller at vederlaget til distriktet i medfør af denne aftales § 5, stk. 1, udelukkende har form af en godtgørelse af udgifter uden hensyntagen til en fortjenstmargen for de løbende driftsudgifter.
Domstolen fandt, at den omhandlede aftale udelukkende synes at omhandle erhvervelsen af en ydelse mod betaling af et vederlag, og dermed var der ikke tale om et samarbejde efter art. 12, stk. 4, se præmis 38.
Domstolen formulerede svaret således, at art. 12, stk. 4, skal forstås således, at der ikke foreligger et samarbejde mellem ordregivende myndigheder, når en ordregiver,
”der på sit område har ansvaret for en opgave af almen interesse, ikke fuldt ud selv gennemfører denne opgave, der i henhold til national ret alene påhviler denne myndighed, og som kræver en gennemførelse af flere arbejdsgange, men overlader det til en anden ordregivende myndighed – der er uafhængig af førstnævnte myndighed og ligeledes har ansvaret for denne opgave af almen interesse på sit eget område – at gennemføre en af de nødvendige arbejdsgange mod vederlag.” (præmis 39)
Afsluttende bemærkninger
Dommene tilvejebringer klædelige præciseringer i forhold til adgang til at undtage kontraktuelle offentlige samarbejder fra udbudspligt. Bestemmelsen i art. 12, stk. 4, er loyalt implementeret i udbudslovens § 15, og de tre punkter, der er behandlet i Domstolens afgørelser, har været et tilsvarende relevant tema efter udbudsloven.
Præciseringen af, at der ikke kan være privat deltagelse i det offentlige kontraktuelle samarbejde, er der ikke nogen klar støtte for i ordlyden af bestemmelsen, men resultatet stemmer godt overens med den bagvedliggende praksis fra Domstolen.
Ordregivere bør være opmærksomme på, at afgørelsen kan udelukke offentligretlige organer med privat deltagelse fra sådanne udbudsfri samarbejder.
I relation til præciseringen af begrebet ”samarbejde” så ses en lignende forståelse allerede anvendt i den foreliggende danske praksis fra Klagenævnet. Klagenævnets praksis ligger i god tråd med Domstolens udtalelser om, hvornår der foreligger et reelt samarbejde. Se eksempelvis forskellen mellem aftalerne i kendelse af 22. januar 2018, Danske Madhus (reelt samarbejde) og kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald (traditionel tjenesteydelseskontrakt), der ligger på begge sider af stregen i forhold til, hvornår der foreligger et reelt samarbejde.