Ordregivers erstatningsansvar ved udbud

Klagenævnets kendelse af 2. april 2020, MBG Entreprise A/S mod Københavns Kommune, behandler de klassiske manøvrer, når en ordregiver står overfor et nærliggende erstatningskrav

Sagen drejede sig om et skolebyggeri, hvor Københavns Kommune (“KK”) ifølge klagenævnet havde fejlfortolket prissætningen i tilbudslisterne. Udfaldet var, at klageren formentlig var rette vinder. I disse situationer, hvor ordregiver kan se et muligt erstatningskrav for mistet dækningsbidrag i horisonten, bringes to hovedbetragtninger typisk i spil:

• Ordregiveren gør gældende, at (A) udbudsmaterialet var ulovligt og derfor aldrig kunne føre til en lovlig tildelingsbeslutning.
• Herudover (B) forfægter ordregiver det synspunkt, at man havde aflyst udbuddet, hvis man havde stået i den situation, at tilbuddet fra klageren var det fordelagtigste.

Begge hovedbetragtninger tjener samme formål; nemlig at eliminere forbindelsen mellem klagerens lidte tab (erstatningskravet) og ordregivers udbudsretlige overtrædelse.

Ad (A) Udbudsmaterialet var ulovligt og kunne ikke føre til en lovlig tildelingsbeslutning

Behandlingen af denne betingelse er nært forbundet med den overtrædelse, som klagenævnet konstaterede i sin oprindelige kendelse. Her konstaterede nævnet, at KK havde

”handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtigheds- princippet i tilbudslovens § 2 ved at sammenligne MBG Entreprise A/S’ til- bud inklusive pris på zinkbeklædning både ved udskiftningsalternativet af kviste og ved renoveringsalternativet af kviste med Ason A/S’ tilbud, som kun indeholdt pris på zinkbeklædning ved udskiftningsalternativet”. 

Klagenævnet understregede i sin efterfølgende kendelse, at klagenævnet ikke havde udtalt, at 

“[…] licitationen ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Klagenævnet har udtalt, at licitationsmaterialet var uklart i relation til option 2, og at uklarheden har haft væsentlig betydning. Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen, men ikke licitationen. […]”

Klagenævnets opfattelse er dermed, at KK kunne have præciseret licitationsmaterialet i spørgsmål/svar-fasen. Årsagsforbindelsen anså klagenævnet dermed for værende intakt. Ovenstående udgør en præcisering af hidtidig praksis om spørgsmålet, se kendelse af 15. september 2016, SIM Lægekørsel I/S mod Region Syddanmark, kendelse af 20. maj 2014, Maxys A/S og Solid Software ApS mod Region Sjælland, samt kendelse af 10. december 2012, Marius Pedersen A/S mod Aalborg Kommune, Forsyningsvirksomhederne, Renovationsvæsenet.

Det følger generelt af denne praksis, at uregelmæssigheden i udbudsmaterialet skal være af en så kvalificeret karakter, at det må have stået klart for tilbudsgiverne, at udbudsmaterialet stred mod udbudsreglerne.

Ad (B) Udbuddet var blevet aflyst, hvis klagerens tilbud var det fordelagtigste

Ordregiver må i relation til dette forhold bevise, at man havde aflyst udbuddet under de givne omstændigheder. Konkret forsøgte KK sig med en argumentation, som grundlæggende pegede på en “åbenlys risiko” for klage ved en fornyet tildelingsbeslutning, og at et korrigeret genudbud ikke ville være byrdefuldt for nogen af parterne. 

Klagenævnet var ikke overbevist. Generelt stiller domstole og klagenævnet strenge krav til ordregivers bevisbyrde. Der lægges erfaringsmæssigt vægt på forud oplyste budgetter, som tilbuddet fra ”den nye nummer ét” ikke lever op til. Se til illustration U.2012.2952 H, ”Montaneisen”, kendelse af 28. februar 2019, Aarsleff Rail A/S mod Viborg Kommune, kendelse af 24. august 2017, GlobalConnect A/S og Zibra Wireless ApS mod Randers Kommune, kendelse af 19. januar 2017, Holmris + Flexform mod Holbæk Kommune, kendelse af 4. februar 2014, UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet,  kendelse af 16. januar 2013, Byggefirmaet Brdr. Petersen A/S mod Guldborgsund Kommune, samt kendelse af 6. december 2012, Mikroværkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte.

Afsluttende bemærkninger

Kendelsen viser, at der skal meget til for helt at undgå et erstatningskrav, hvis først ansvarsgrundlaget - den udbudsretlige fejl - er placeret hos ordregiver. Ofte bærer spørgsmålet om erstatningskravet - som egentlig er en diskussion om årsagsforbindelse, adækvans og egen skyld - præg af efterrationalisering, hvor ordregiver skal skabe en hypotese "after-the-fact". Det ses også, at klagere til tider anvender en art "knibtangsmanøvre", hvor klagen først anholder udbudsmaterialets lovlighed og derefter skifter fokus mod det vindende tilbud. Klagerens håb er i denne sammenhæng at lokke ordregiver til at forsvare sit udbudsmateriale for derved at udhule argumentationen under (A) ovenfor. 

Det kan under alle omstændigheder være tilrådeligt, at ordregiver gør sig nogle budgetmæssige overvejelser forud for tildelingsbeslutningen, som kan fremlægges under en eventuel klagesag.

//Anders Nørgaard Jensen