Ikke-udbud på grund af tekniske årsager - en farlig vej

Kendelse af 20. december 2019, Smith & Nephew A/S mod Region Nordjylland, Region Midtjylland og Region Sjælland, illustrerer farerne ved at bruge udbudslovens undtagelsesbestemmelser. Regionerne havde tildelt en rammeaftale om sårbehandling til Mediq uden udbud. Den direkte tildeling var begrundet i 

“manglende konkurrence i forhold til en række essentielle teknisk/funktionelle krav, som kun Active VAC, INFO VAC, VAC Ultra/Veraflo og Prevena i fællesskab opfylder fuldt ud”.

Dette var ledsaget af en meget teknisk/medicinsk redegørelse – fordelt på 7 punkter –  for de enkelte produkters nødvendighed samt henvisning til en markedsanalyse, som understøttede begrundelsen. Klagenævnet konstaterede i sin kendelse, at 

“Regionerne har ikke gjort anbringender gældende til støtte for, at betingelserne for direkte tildeling af kontrakten er opfyldt, ligesom regionerne ikke har angivet årsagen til, at regionerne har valgt ikke at udbyde separate delkontrakter, jf. udbudslovens § 49, stk. 2. Regionerne har heller ikke fremlagt den markedsanalyse, der henvises til i profylaksebekendtgørelsen som begrundelse for, at det vurderes, at der kun er én leverandør, der kan imødekomme den samlede levering. Det bemærkes i den forbindelse, at [klager] har anført, at de er én af blot tre større leverandører af NPWT-produkter på verdensplan, og at [klager] ikke har bidraget til nogen forudgående markedsanalyse i de tre regioners regi. “

Klagenævnet lagde endvidere vægt på klagerens teknisk funderede indsigelser over for ovennævnte 7 punkter, herunder

• at flere af de angivne tekniske krav angik brøkdele af den relevante samlede patientgruppe og det samlede forbrug,
• At klageren tilbød alternative løsninger, som overflødiggjorde flere krav
• at der manglede videnskabelig evidens for de positive virkninger, som var grundlaget for flere af kravene
• at visse krav antageligvis var “opfundet for at favorisere én bestemt økonomisk operatør”

Muligheden for direkte tildeling som følge af tekniske årsager i udbudslovens § 80 er en absolut undtagelsesbestemmelse, og kendelsen illustrerer, at den skal behandles som sådan. Det skal være ”noget nær teknisk umuligt” for en anden økonomisk aktør at løse kontrakten. Ordregivers (manglende) viden om markedsforhold er uden betydning: Vurderingen foretages objektivt. Man kunne i praksis forledes til at tro, at klagenævnets prøvelse af de ”tekniske årsager” er tilbageholdende. Det er ikke tilfældet, og klagenævnet valgte øjensynligt at lægge klagerens tekniske indsigelser til grund som kendsgerninger i fraværet af indvendinger fra regionerne. 

---o0o---

Læren fra sagen må være, at ordregiver skal omgås undtagelsesbestemmelserne til udbud med forsigtighed. Vælger ordregiver ikke-udbud, er det anbefalelsesværdigt at foretage grundige og kritiske vurderinger af de tekniske forhold, ideelt set med ekstern teknisk rådgivning (og som altovervejende hovedregel ikke alene fra den leverandør, som tildeles aftalen). Forudgående teknisk markedsdialog kunne muligvis afklare de syv ovennævnte punkter forud for tildelingsbeslutning og klage.

Klagen blev i øvrigt tillagt opsættende virkning, og overtrædelsens karakter ses at have været udslagsgivende.

//Anders Nørgaard Jensen