Ændringer af udbudsloven - er der overhovedet noget nyt?

Der er med lov nr. 1251 af 30. november 2019 sket en række ændringer i udbudsloven med virkning fra 1. januar 2020. Baggrunden for ændringerne var ønsket om at komme en traktatbrudsprocedure i forkøbet, idet Kommissionen havde påpeget flere kritiske forhold ved implementeringen af udbudsdirektiv 2014/24 i udbudsloven. Et af de helt generelle træk i Kommissionens kritik var, at teksten i udbudsdirektivet ikke på tilfredsstillende måde var skrevet ind i selve udbudsloven, men var i for høj grad lagt ned i lovbemærkningerne. I forlængelse heraf er det kendetegnende for ændringerne, at der hentes tekst fra lovbemærkninger som sættes ind i selve lovteksten. Overordnet er der således ikke mange ændringer i gældende ret i forhold til EU direktivet. Helt konkret skrives i lovforslaget til stort set alle ændringer, at ”Da den foreslåede ændring udelukkende er af EU-lovteknisk karakter, forventes den ikke at have nogen virkning i forhold til gældende ret.” Specifikt er de eneste ændringer, hvor denne formulering ikke anvendes, ændringerne, der vedrører udelukkelse (§ 135, stk. 4) og self-cleaning (§ 138).

For de øvrige ændringer må justeringerne forventes at medføre en mere tydelig præsentation af retsstillingen på EU-plan, hvilket alt andet lige vil forbedre gennemsigtigheden omkring gældende ret.

Udelukkelse og self-cleaning

Loven medfører en ændring af udbudslovens § 135, stk. 4, som nu opnår følgende formulering:

”Stk. 3 finder ikke anvendelse, når ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået aftale med inddrivelsesmyndigheden om en afviklingsordning og denne ordning er overholdt.”

Betydningen er, at ordregiver nu med den nye stk. 4, ikke længere kan udelukke en tilbudsgiver, såfremt denne har indgået en aftale med inddrivelsesmyndigheden. Den tidligere bestemmelse i § 135, stk. 4, tillod ordregiver at undlade at anvende udelukkelsesmuligheden i tre situationer: 1) hvor alle tilbudsgiver havde forfalden gæld, 2) hvor tilbudsgiver har stillet sikkerhed for gæld på 100.000 kr. eller derover, og 3) hvor der er indgået aftale med inddrivelsesmyndigheden. Med de nye regler gøres den tidligere stk. 4 til stk. 5, og den sidste mulighed (at ordregiver kan vælge at undlade at udelukke en tilbudsgiver der har indgået en aftale med inddrivelsesmyndigheden – men dermed også stadig kan vælge at udelukke tilbudsgiveren) er fjernet fra bestemmelsen.  Overordnet medfører ændringerne, at hvor en tilbudsgiver har indgået en aftale med inddrivelsesmyndigheden om en afviklingsordning, hverken skal eller kan ordregiver udelukke denne tilbudsgiver.

En af de øvrige ændringer med den nye udbudslov ses i forhold til udbudslovens § 138 om self-cleaning. Bestemmelsen har hidtil givet mulighed for, at en tilbudsgiver eller ansøger, som har foretaget de tilstrækkelig initiativer til at blive anset som egnet til igen at deltage i udbudsforretninger, kan deltage i udbud igen, såfremt betingelserne for self-cleaning vurderes at være opfyldt. Med ændringen af udbudsloven indsættes følgende nye bestemmelse i § 138, stk. 4:

”En ansøger eller en tilbudsgiver, som ved endelig dom er blevet udelukket fra deltagelse i udbudsprocedurer eller koncessionstildelingsprocedurer, er ikke berettiget til at gøre brug af den mulighed, der fastsættes i stk. 1-3, under den udelukkelsesperiode, der følger af dommen i de medlemsstater, hvor dommen har virkning.”

Med bestemmelsen udelukkes muligheden for self-cleaning i de situationer, hvor en ansøger/tilbudsgiver ved endelig dom er udelukket fra udbud. Den manglende mulighed for at self-cleane finder tilsvarende anvendelse i de situationer, hvor der er fastsat en periode for, hvornår en ansøger/tilbudsgiver kan deltage i et udbud, såfremt der ikke er foretaget en self-cleaning. Efter de gældende regler i udbudsloven er denne periode på 4 år for de obligatoriske udelukkelsesgrunde og 2 år for de frivillige udelukkelsesgrunde.

Rammerne med de nye regler kan beskrives således:

Hvis en tilbudsgiver/ansøger i en endelig dom er blevet udelukket fra deltagelse i udbud i en periode for 3 år, vil der således ikke være mulighed for at være med, førend denne periode løber ud. Hvis der er tale om en obligatorisk udelukkelsesgrund, vil der efter 3 år igen være mulighed for at deltage i et udbud, såfremt virksomheden kan dokumentere, at den har genoprettet sin pålidelighed efter self-cleaning. Hvis der ikke er sket self-cleaning, skal tilbudsgiveren/ansøgeren vente, til efter de 4 år er udløbet. Hvis en tilbudsgiver/ansøger ved endelig dom er blevet udelukket fra deltagelse i udbud i eksempelvis 5 år, er ansøgeren udelukket i hele denne periode og ikke kun de 4 år, der ellers gælder.

Enkelte andre ændringer

Blandt de øvrige ændringer kan bl.a. nævnes:

• I § 12 om in house-undtagelsen indsættes et stk. 1, hvorefter det præciseres, hvordan kontrolbetingelsen skal forstås. Der foreligger herefter den nødvendige kontrol for, at der er tale om en in house-situation, når ordregiveren udøver en bestemmende indflydelse på den juridiske persons strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger. Det påpeges også som noget nyt, at en sådan kontrol også kan foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af ordregiveren.
• Som en præcisering i forhold til lovens regler om in house udøvet af flere ordregivere samlet påpeges det i § 14, stk. 2, nr. 1, at de enkelte repræsentanter kan repræsentere flere eller alle deltagende ordregivere.
• I udbudslovens § 164, stk. 1, præciseres det nu, at kriterierne for tildeling skal sikre mulighed for effektiv konkurrence om kontrakten og skal være ledsaget af specifikationer, der giver mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder kriterierne for tildeling.

Overordnet

Ændringerne af udbudsloven må siges at have beskedent nyt indhold. Kun reglerne om udelukkelse og self-cleaning medfører egentlige ændringer.

Helt generelt bør ordregivere dog være opmærksomme på de ændrede detaljer, som godt kan være til at overse, og selv om retstilstanden omkring de fleste af reglerne ikke er ændrede, kan det ikke udelukkes, at der kan være basis for nuancering af ordregivers fremgangsmåder eller øget opmærksomhed i forhold til enkelte af præciseringerne.

Selv om der udelukkende er tale om beskedne materielle ændringer, kan det ikke udelukkes, at justeringerne kan have den yderligere positive effekt, at Klagenævnet for Udbud ikke fristes til at fortolke udbudsloven på anden måde end angivet i lovbemærkninger (som det er sket i visse sager), idet visse elementer nu trækkes fra lovbemærkningerne til lovteksten.

//Michael Steinicke og Peter Lund Meyer