Rammeaftaler og maksimale mængder – har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ramt rigtigt?

Skrevet 26. november, 2019

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har med et (opdateret) notat af 13. november 2019 udtalt sig om forståelsen af dommen i sag C-216/17, Autorita. Sagen omhandler forskellige forhold vedrørende rammeaftaler, og særligt spørgsmålet om Domstolens udsagn om, at når en rammeaftale når den på forhånd angivne maksimale mængde, så vil aftalen have udtømt sin virkning, se dommens præmis 61.

Vi har tidligere skrevet om sagen, se:

http://www.publicure.dk/da/articles/201901/rammeaftaler-og-vaerdiopgoerelse-foeljeton

 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens første version af notatet har givet anledning til mange forskellige kommentarer – enkelte har ment, at den centrale præmis 61 ikke burde tillægges nogen reel betydning, hvor flertallet dog har accepteret, at Domstolens bemærkninger skal tillægges vægt, hvor det efterfølgende spørgsmål så blot er, hvordan man som ordregiver håndterer denne nye situation.

 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hovedpointer

I notatet peges på dommens lejlighedsvist uklare formuleringer og konsekvenser, men Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens konklusionerne peger i én retning og styrelsen indtager en forsigtig tilgang til spørgsmålet, hvilket synes klædeligt.

 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen holder i sit opdaterede notat fast i de oprindelige punkter og fastslår, at EU-Domstolens udtalelser om, at rammeaftalen har udtømt sin virkning når den angivne maksimale mængde nås, har en generel værdi. Hermed forstås, at udtalelsen omfatter alle typer af rammeaftaler, ligesom udtalelsen også omfatter indkøbsorganisationers rammeaftaler. En af præmisserne for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering er, at en fortolkning af det tidligere direktivs bestemmelse om rammeaftaler (direktiv 2004/18 art. 32) kan overføres i stort omfang til det nye direktiv (direktiv 2014/24 art. 33) – og desuden også til området for forsyningsvirksomhedsdirektivet (2014/25 art. 51) samt forsvars- og sikkerhedsdirektivet (2009/81 art. 29).

 

Med den overordnede konklusion, at en rammeaftale udtømmer sin virkning, når den maksimale mængde er opnået opstår det i praksis meget relevante spørgsmål: hvordan kan eller bør ordregiver gribe anvendelse af rammeaftaler an, når der henses til den betydelige uklarhed om, hvornår man når loftet i en rammeaftale, og hvornår der dermed ikke længere kan trækkes på denne.

 

Hvordan kan ordregiver håndtere rammeaftaler efter dommen?

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udtaler sig naturligvis også om, hvilke muligheder der er for at håndtere den nye situation, hvorefter rammeaftalen udtømmer sin virkning, når den maksimale mængde nås. Ud over de oplagte muligheder, der består i at udnytte den iboende fleksibilitet i mængdefastsættelsen og i at fastsætte optioner for yderligere køb, så henviser Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til de muligheder, der er for at foretage ændringer i allerede indgåede kontrakter, dvs. anvendelsen af udbudslovens §§ 178-183. Hvis ordregivers reelle behov er en fortsættelse af rammeaftalen, hvor der ikke sker ændring af de produkter, der omfattes, vil disse muligheder være forholdsvist begrænsede, idet det formentlig fortrinsvis er udbudslovens § 180 om bagatelagtige ændringer, der vil være relevant. De fleste af de øvrige bestemmelser synes ikke oplagte, uanset om det drejer sig om udskiftning af kontraktpart (§ 182), supplerende leverancer (i helt særlige situationer - § 181), eller uforudsete ændringsbehov (§ 183). Bestemmelserne om ændringer af kontrakter indeholder også muligheden for at opstille ændringsklausuler (§ 179), hvilket som udgangspunkt kunne være et brugbart redskab. Henset til behovet for ændringer i denne sammenhæng (dvs. primært muligheden for at udskyde det tidspunkt, hvor rammeaftalen udtømmer sin virkning), er det ikke sikkert, at ændringsklausuler, som beskrevet i § 179, bidrager med meget mere, end hvad der kunne opnås med optioner om forlængelse af aftalen. Ud over de særlige muligheder for ændringer af den allerede indgåede kontrakt, vil der efter udbudslovens § 178, stk. 2, derudover være mulighed for at foretage ændringer, så længe disse ikke vedrører grundlæggende elementer.

 

Det bliver interessant at se, om Klagenævnet for Udbud vil anlægge samme perspektiv som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Klagenævnet har gennem tiden haft varierende tilgang til de områder, hvor Domstolen har bidraget så tydeligt som her til udviklingen af udbudsreglerne. Henset til at Klagenævnet vel generelt har anlagt en ordregiver-venlig tilgang, bliver det spændende, om denne tilgang vil resultere i, at ordregivere opnår en høj grad af fleksibilitet i forbindelse med at bruge de instrumenter, som dommen giver mulighed for.

 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat kan findes her:

https://www.kfst.dk/media/55711/autorita.pdf

 

 

//Michael Steinicke