Dårligt nyt for tilbudssamarbejder i form af konsortier - Højesterets dom i vejstribesagen

Skrevet 27. november, 2019

Højesteret har med dom den 27. november sat punktum i den længe verserende sag om lovligheden af et tilbudskonsortium i forhold til konkurrencelovens § 6 og EUF-Traktatens art. 101 – reglerne om konkurrencebegrænsende aftaler. Sagen blev introduceret med Konkurrencerådets afgørelse fra 24. juni 2015, fulgt af Konkurrenceankenævnets afgørelse 11. april 2016. Denne blev indbragt for Sø- og Handelsretten, der med dom af 27. august 2018 kom frem til det modsatte resultat af konkurrencemyndighederne. Hvor såvel Konkurrencerådet som Konkurrenceankenævnet kom frem til, at konsortiet var udtryk for en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale efter EUF-traktatens art. 101, var Sø- og Handelsretten af den opfattelse, at der derimod ikke forelå nogen overtrædelse. Dommen blev indbragt for Højesteret, og denne har med dom af 27. november 2019 bragt sig på linje med konkurrencemyndighederne, hvilket betyder, at den konkrete konsortieaftale var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

 

Om sagen

To virksomheder, Eurostar Danmark A/S og LKF Vejmarkering A/S (nu GVCO A/S), der var blandt de største danske entreprenører inden for vejmarkering, indgik i marts 2014 en konsortieaftale med den hensigt at udarbejde og afgive tilbud på et udbud fra Vejdirektoratet vedrørende genmarkering af det statslige vejnet i perioden 2014-2017. Der var tale om vejmarkeringsopgaver i tre af Vejdirektoratets fem distrikter, nemlig Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden, og der kunne afgives tilbud på et, to eller alle tre distrikter. Ud over Eurostar Danmark og GVCO deltog yderligere to andre virksomheder i udbuddet.

 

Højesterets dom

Højesteret udtalte sig særligt om, hvorvidt de to deltagere i konsortiet skulle anses for at være konkurrenter i forbindelse med det konkrete udbud, samt om, hvorvidt den pågældende aftale skulle ses at have ”til formål” at begrænse konkurrencen.

I forhold til vurderingen af, om de to virksomheder skulle anses som konkurrenter udtalte Højesteret, at de ikke var konkurrenter, hvis de hver især ikke var i stand til at klare den udbudte opgave. Bedømmelsen heraf skulle ske på objektivt grundlag ud fra de krav, der var stillet i udbudsmaterialet. Højesteret baserede sin vurdering af denne konkurrencesituation på det forhold, at der i udbudsmaterialet var mulighed for at afgive tilbud på blot en eller to af de tre delkontrakter, hvorfor konkurrence udspillede sig om hver enkelt delkontrakt og ikke om den samlede kontrakt. Det afgørende spørgsmål var således, om hver af deltagerne i konsortiet havde kapacitet til at afgive tilbud på bare en af delkontrakterne. Dette står i modsætning til Sø- og Handelsrettens vurdering, hvorefter det afgørende var, om virksomhederne hver for sig kunne afgive tilbud på hele udbuddet. Højesteret påpegede i den forbindelse, at det forhold at udbudsbetingelserne og andre forhold tilskyndede (men altså ikke krævede) afgivelse af samlet tilbud, ikke havde betydning for konkurrent vurderingen. I forlængelse heraf påpegede Højesteret, at der ikke syntes at være holdepunkter for, at udbuddet i kraft af den særlige rabatstruktur i realiteten kun angik den samlede opgave. De to øvrige tilbudsgivere afgav kun bud på henholdsvis en og to delkontrakter. Da såvel Eurostar som GVCO hver kunne byde på mindst én af delkontrakterne, konkluderede Højesteret, at de to virksomheder var konkurrenter i forhold til det konkrete udbud.

 

I forhold til vurderingen af, om aftalen havde til formål at begrænse konkurrencen udtalte Højesteret: ”På denne baggrund finder Højesteret – ligesom Konkurrenceankenævnet – det godtgjort, at konsortieaftalen mellem Eurostar og GVCO må anses for i sig selv at have haft konkurrencebegrænsning til formål, idet aftalen efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummede et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.” Eller med andre ord: når aftalen har til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke nødvendigt at undersøge, hvilke konkrete virkninger aftalen har. Højesteret påpegede endvidere, at det forhold, at virksomhedernes subjektive hensigt med aftalen efter det oplyste var at afgive et konkurrencedygtigt bud, og at konsortiesamarbejdet skete i åbenhed, ikke rokkede ved, at aftalen havde et konkurrencebegrænsende formål. Det samme gjaldt det forhold, at Eurostar forud for deltagelsen i konsortiesamarbejdet havde indhentet en vurdering af lovligheden heraf fra en advokat. Højesteret fandt derfor, at der var tale om en overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 og EUF-Traktatens art. 101, stk. 1.

Der er efter konkurrencelovens § 8 og EUF-Traktatens art. 101, stk. 3, mulighed for at opnå en fritagelse for den konkrete aftale, men Højesteret fandt, at der ikke var fremført forhold der kunne underbygge at der var basis for en fritagelse. Der var dermed tale om en overtrædelse af konkurrencereglernes forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler.

 

Betydningen af Højesterets dom

Både ordregivere og tilbudsgivere/virksomheder bør være opmærksomme på Højesterets dom. For begge parter gælder, at man skal være opmærksom på, at der ikke skal meget til, før en almindelig konsortieaftale mellem virksomheder på samme marked vil være i strid med konkurrencereglerne. Der er således stor forskel på mulighederne for samarbejde mellem virksomheder afhængig af, om samarbejdet ses med udbudsretlige eller konkurrenceretlige briller.

 

Virksomheder/potentielle tilbudsgivere skal særligt være opmærksomme på følgende:

  • vurderingen af, om der foreligger en konkurrencesituation skal baseres på, om der er mulighed for at afgive tilbud på delkontrakter, men ikke på om dette vil være en god idé
  • at en konsortieaftale mellem konkurrenter ofte på baggrund af sin karakter vil være i strid med konkurrencereglerne
  • at hvis man indgår i et konsortium hvor parterne ikke er konkurrenter vil der som udgangspunkt ikke være konkurrenceretlige problemer

 

Ordregivere skal være opmærksomme på:

  • at anvendelsen og strukturen af delkontrakter kan have betydning for, hvordan konkurrencesituationen vurderes i forbindelse med det konkrete udbud
  • at der er mulighed for at afvise et tilbud der er konkurrencebegrænsede jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4

 

 

PUBLICURE har tidligere skrevet om sagen:

http://www.publicure.dk/da/articles/201809/nyt-om-tilbudskonsortier-bedre-muligheder-for-at-afgive-tilbud-sammen

 

 

//Michael Steinicke og Peter Lund Meyer