Nyt om muligheden for at undgå sanktionen uden virkning

Skrevet 29. oktober, 2019
- Kendelse af 11. oktober 2019, Kinnarps

Sagens omstændigheder

Region Hovedstaden iværksatte 3 miniudbud under rammerne af et dynamisk indkøbssystem. Indkøbene vedrørte forskellige lamper/belysning og møbler til brug på en nyopført hospitalsafdeling (Rigshospitalets Nordfløj). Region Hovedstaden havde i forbindelse med de konkrete miniudbud inden for det dynamiske indkøbssystem foretaget en meget detaljeret og specifik beskrivelse af, hvilke produkter der ønskedes.

Eksempelvis havde Regionen i forbindelse med indkøb af lamper henvist til en bestemt designer og et bestemt mærke (og der indkom kun ét tilbud, som desuden indeholdt det pågældende produkt).

 

Udbudsrunden var det 5. miniudbud om de pågældende produkter, idet de tidligere udbud havde været annulleret på baggrund af bl.a. ”uhensigtsmæssigheder”, ”udfordringer” og fejl i udbudsmaterialet. Som konsekvens af den forløbne tid ved de øvrige annullerede udbud var fristerne for dette miniudbud forholdsvist korte (udbud igangsat den 4. juni med tilbudsfrist den 17. juni, ca. 9 arbejdsdage).

 

En af de andre deltagere i det dynamiske indkøbssystem indgav klage til Klagenævnet for udbud, og nævnet fastslog ved kendelse af 19. juli 2019, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. Trods dette indgik Regionen kort efter tre aftaler via miniudbuddene, og den manglende efterlevelse af den opsættende virkning blev herefter også en del af sagen.

 

Tekniske specifikationer, proportionalitet og ”Inspirationsliste”

Region Hovedstaden havde foretaget en beskrivelse af de forskellige typer af belysningsmateriel, der skulle indkøbes. Selv om der således var en specificering af lamperne, havde ordregiver til udbudsmaterialet vedlagt en inspirationsliste med henvisning til bestemte lamper lavet af bestemte designere. Om inspirationslisten udtalte ordregiver i udbudsmaterialets pkt. 7:

 

”Inspirationslisten i bilag 3, skal af Tilbudsgiver kun ses som en inspirationsliste. Listen er udarbejdet, så Tilbudsgiver kan få et indtryk af hvilket designmæssigt udtryk, Ordregiver ønsker.”

 

Formuleringen efterlader det indtryk, at der skulle være tale om ekstra oplysninger, der skulle kunne klæde tilbudsgiverne på med den nødvendige viden om, præcist hvilke designmæssigt udtryk ordregiver efterstræbte. Selv om det skrives af ordregiver, at angivelserne kun skal ses som en inspirationskilde, spiller det ingen rolle i forbindelse med vurderingen af specificeringen, idet det er signalet om, at der er ét produkt der foretrækkes, der er afgørende. Effekten af tilkendegivelserne på inspirationslisten er den samme, som hvis der på anden måde havde været henvisning til varemærker, bestemte produktioner, mv. Dermed adskiller denne tilgang sig ikke væsentligt fra den forbudte tilgang efter udbudslovens § 42, stk. 1, og vil udgøre en overtrædelse af denne bestemmelse.

 

Klagenævnet påpegede, at det påhvilede Region Hovedstaden at føre bevis for, at denne måde at specificere på var saglig og proportional. Ved sin vurdering lagde Klagenævnet vægt på, at kun én af fire økonomiske aktører i det dynamiske indkøbssystem valgte at afgive tilbud, at der netop var tale om indkøb af det produkt, der var anvendt som inspirationsprodukt, og at ordregiver ikke havde løftet bevisbyrden for, at specificeringen som sket ikke var nødvendig for at opnå en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af det ønskede produkt.

 

Klagenævnet påpegede ligeledes, at det var i strid med ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, samt udbudslovens § 40, stk. 4 (hvorefter der ikke må skabes ugrundede hindringer for konkurrencen), at ordregiver havde fastsat mindstekrav til lampernes fysiske mål og produktgaranti.

 

I forhold til miniudbud 2 og 3 var det afgørende forhold, at Region Hovedstaden havde specificeret kategorien almindelige møbler ved meget specifikke og detaljerede beskrivelser, herunder mindstekrav til højden og dybden på opbevaringsmøbler, bordpladedybden på skriveborde, farven på hjul, bordpladernes kernemateriale og produktgarantiens længde samt ønsker til bordenes vandring og yderligere produktgaranti.

 

Klagenævnet mente, at disse beskrivelser havde været egnede til at indsnævre konkurrencen, og havde været ikke-proportionelle. Det var ordregiver der skulle løfte bevisbyrden for, at specificeringen var proportional, hvilket ikke var sket. Regionens behov godtgjorde således ikke, at det har været nødvendigt at stille så præcise krav som sket. De korte tidsfrister (tilbudsfrist på 13 kalenderdage og en kun lidt længere frist for indlevering af prøvemøbler) indgik i vurderingen. I den forbindelse påpegede Klagenævnet, at idet ordregiver allerede i 2018 havde identificeret det pågældende behov, måtte ordregiver haft den fornødne tid til at kunne tilrettelægge miniudbuddene under fastsættelse af de nødvendige frister. Ved Klagenævnets vurdering blev det endvidere inddraget, at kun to af otte deltagere i det dynamiske indkøbssystem valgte at afgive tilbud.

 

Desuden fandt Klagenævnet, at de frister, der blev anvendt, var urimeligt korte og gav den vindende tilbudsgiver en væsentlig konkurrencemæssig fordel.

 

Sanktionen uden virkning og alternativ sanktion

I forhold til sanktionen uden virkning, så konkluderede Klagenævnet forholdsvist hurtigt, at der var en forpligtelse til at anvende sanktionen efter klagenævnslovens § 17, da der både var sket aftaleindgåelse i en periode med opsættende virkning og da der var sket materiel overtrædelse af udbudslovens bestemmelser om specificering af kontrakten. Efterfølgende var spørgsmålet, om der var basis for at undtage fra sanktionen uden virkning, og her behandlede Klagenævnet den særlige undtagelse, der findes i klagenævnslovens § 17, stk. 3. Efter denne bestemmelse er der mulighed for at undtage en kontrakt fra sanktionen uden virkning, såfremt ”væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have virkning.” Klagenævnet afviste, at de økonomiske konsekvenser, der opstår som resultat af omkostningerne ved at bringe kontrakten til ophør, omkostningerne ved at planlægge og gennemføre et nyt udbud m.v., ikke kunne bringe undtagelsesbestemmelsen i anvendelse. Samtidig henviste Klagenævnet dog til, at det efter ordregivers oplysninger var intentionen, at Rigshospitalets Nordfløj skulle modtage patienter allerede fra 1. januar, hvilket ville blive bragt i fare, hvis kontrakten ville være uden virkning.

 

Tilsvarende havde de 1.500 medarbejdere, der skulle arbejde på den pågældende afdeling, fået en advisering, og der var også planlægning af bemandingen at tage hensyn til. På denne baggrund fastslog Klagenævnet, at kontrakten ikke skulle pålægges sanktionen uden virkning, men i stedet underkastes en økonomisk sanktion. Af hensyn til patienternes sundhed synes der ikke at være noget reelt alternativ til at gennemføre flytningen og dermed helt nødvendigt også møbleringen af samtlige stuer, herunder operationsstuer, mv. Dermed var der ikke tid til at lade leveringerne forsinke.

 

Vurderingen af, om det bagvedliggende hensyn (patienternes sundhed) er til stede, synes at skulle vurderes på objektivt grundlag, og det forhold at ordregiver gennem et særdeles uskønt forløb over et år med annullerede miniudbud bærer hovedansvaret for, at forsinkelsen muliggør undtagelse fra sanktionen uden virkning.

 

Da der således ikke var grundlag for at anvende sanktionen uden virkning, skulle der fastsættes en økonomisk sanktion, og Klagenævnet fastsatte denne til 460.000 kr. med den eneste bemærkning om sanktionen størrelse, at den var fastsat efter lovbemærkningerne til § 19, stk. 1-3. Beløbet passer med (ca.) 5 % af den samlede kontraktsum på 9.168.683 kr., hvilket er en fastsættelse i fuld overensstemmelse med lovbemærkningernes skematiske beskrivelse af beregningen.

 

Hvad skal ordregiver være opmærksom på

Kendelsen bidrager med input til forståelsen af flere bestemmelser inden for udbudsretten.

 

I forhold til specificeringen skal ordregiver huske:

  • proportionalitetsprincippet skal overholdes i forbindelse med specificeringen, det er således ikke nok, at beskrivelsen er objektiv, hvis den er uforholdsmæssig indgående)
  • enhver henvisning til specifikke produkter, varemærker mv. kan medføre overtrædelse af udbudslovens § 42 – også ”inspirationslister”
  • undtagelse fra sanktionen uden virkning baseret på væsentlige hensyn til almenhedens interesse kan ikke legitimeres ved ordregivers økonomiske forhold

 

//Michael Steinicke