Grænser for teknisk afklaring af tilbud
I den mere interessante kendelse af 25. september 2019, e-boks A/S mod Digitaliseringsstyrelsen, kiggede klagenævnet blandt andet på adgangen til at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre et allerede afgivet tilbud.
Tilbuddet fra Netcompany indeholdt et forhold, som Digitaliseringsstyrelsen ønskede præciseret. Hele kontrakten var transformeret til mindstekrav, og Digitaliseringsstyrelsen anså forholdet som et muligt forbehold til en fastsat udtrædelsesadgang i netop kontrakten. Klagenævnet så det anderledes og fremhævede følgende passager i udbudsbetingelserne:
[01] ”Ved afgivelsen af det endelige tilbud skal tilbudsgiverne tillige opfylde alle krav (k). Endelige tilbud, der indeholder forbehold over for krav (k), vil blive afvist som ukonditionsmæssige”
og
[02] ”Kontrakten er i sin helhed et Krav (K), jf. udbudsbetingelserne”
og
[03] ”Leverandøren skal levere Leverancen således, at denne besidder de egenskaber og opfylder de krav, der fremgår af Kontrakten”
og
[04] ”Det er tilbudsgivers ansvar, at tilbuddet fremstår klart og utvetydigt, således at der ikke opstår tvivl om, hvorvidt der tages forbehold for udbudsmaterialet”
[03] og [04] er typiske standardformuleringer, som ses i mange udbudsskabeloner, og som i vidt omfang allerede følger af udbuds- og aftaleretlige principper. [01] og [02] bliver også mere og mere udbredte, men deres indhold har større konkret betydning, jf. også denne artikel.
Klagenævnet gjorde da også kort proces: Digitaliseringsstyrelsen konstaterede en uklarhed i forhold til kontrakten, og da Netcompanys hensigt forud for tilbudsafgivelsen ikke kunne konstateres, betød det afvisningspligt.
---o0o---
Kendelsen kan udlægges sådan, at tvivl = afvisning. Det giver anledning til at spørge, om afklaringsreglen i udbudslovens § 159, stk. 5, overhovedet tjener noget formål i situationen: For hvornår giver det overhovedet mening at bede tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre et tilbud, hvis det ikke er i tvivlssituationer? Vi har set eksempler på ”omgåelse” af tvivlen, eksempelvis ved at ordregiver retter henvendelse til en tilbudsgiver med oplysning om, at ”forhold X forstås på en given måde”, og at ”tilbudsgiveren blot for god ordens skyld skal bekræfte dette” uden yderligere supplering. Man kan i den sammenhæng indvende, at det blotte behov for en bekræftelse indikerer en tvivl hos ordregiver om forståelsen, og at også disse situationer skal medføre afvisning.
Problemstillingen ovenfor tåler mere granskning, men der er ingen tvivl om, at ordregiver gør sig en bjørnetjeneste ved at indskrive især [01] og [02] ovenfor.
//Anders Nørgaard Jensen
