Skal ordregiver finde sig i udskiftninger hos deltagerne?

Klagenævnet har med kendelse af 18. januar 2019, ALSTOM Transport Danmark A/S (”ALSTOM”) mod DSB, dyrket en bestemmelse i forsyningsvirksomhedsdirektivet (”FvD”), som har klare linjer til udbudsloven. Kendelsen fastslår en pligt til at acceptere udskiftning af tilbudsgivers støttende virksomheder, hvis én af disse ikke lever op til ”udvælgelseskriterierne”.

Kendelse af 18. januar 2019, ALSTOM

Udbuddet – som angik nye tog – blev gennemført som et forhandlingsudbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. En prækvalificeret virksomhed – ALSTOM – baserede sig på flere andre økonomiske aktører med henblik på at dokumentere sin økonomiske formåen. Imidlertid havde en af de støttende virksomheder fejlagtigt angivet en gældsgrad på 0. Man havde ganske enkelt regnet forkert: En korrekt udregning ville udvise en gældsgrad på 4 og medføre afvisning.

ALSTOM ønskede efterfølgende at udskifte den støttende virksomhed og meddelte dette til DSB. DSB afviste at acceptere udskiftningen. Kernen i sagen var, om DSB var tvunget til at acceptere udskiftningen på grundlag af FvD’s art. 79, stk. 2, 2. afsnit. Den relevante del af artiklen er citeret nedenfor:

”Hvis ordregivende enheder i henhold til artikel 80 i nærværende direktiv har henvist til udelukkelses- eller udvælgelseskriterierne i direktiv 2014/24/EU, kontrollerer de ordregivende enheder i overensstemmelse med artikel 80, stk. 3, i nærværende direktiv, om de andre enheder, hvis kapacitet den økonomiske aktør agter at basere sig på, opfylder de relevante udvælgelseskriterier, eller om der er udelukkelsesgrunde, som de ordregivende enheder har henvist til i henhold til artikel 57 i direktiv 2014/24/EU. Den ordregivende enhed skal kræve, at den økonomiske aktør udskifter en enhed, der ikke opfylder et relevant udvælgelseskriterium, eller med hensyn til hvilken der foreligger obligatoriske udelukkelsesgrunde, som den ordregivende enhed har henvist til. Den ordregivende enhed kan kræve, eller kan blive underlagt et krav fra medlemsstaten om at kræve, at den økonomiske aktør udskifter en enhed, med hensyn til hvilken der foreligger ikkeobligatoriske udelukkelsesgrunde, som de ordregivende enheder har henvist til. ”

En identisk bestemmelse findes endvidere i udbudsdirektivets art. 63, stk. 1, og i form af implementering heraf i udbudslovens § 144, stk. 5. Bestemmelsen gælder med andre ord også efter udbud efter udbudsloven. Klagenævnet konkluderede 

(a)    dels, at bestemmelsen kunne anvendes og medførte, at DSB var forpligtet til at acceptere en udskiftning i ALSTOM’s organisation, og 

(b)    dels at denne udskiftning ikke var udtryk for en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet.

Klagenævnet inddrog blandt andet, at DSB’s forpligtelse til at acceptere ændringer ikke nødvendigvis skal begrænses til tiden inden udvælgelsen, men også senere i udbudsprocessen. Dette giver isoleret god mening og er i overensstemmelse med bl.a. anvendelse af udelukkelsesgrundene, som ligeledes kan anvendes efter udvælgelsesfasen. Klagenævnet mente i øvrigt ikke, at konsekvensen af en efterfølgende ændring udgjorde nogen afgørende forskelsbehandling for ansøgere, som måtte være blevet frasorteret ved den oprindelige udvælgelse. Klagenævnet henviste generelt til, at tilbudsgiverne har kendskab til reglerne og dermed er bekendt med risikoen for ovenstående. Det, som i udgangspunktet derfor synes at være en ukompliceret anvendelse af forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 79, stk. 2, viser sig alligevel at give anledning til flere generelle overvejelser.

Et brud på håndteringen af uregelmæssigheder hos ansøger/tilbudsgiver?

Isoleret set synes klagenævnets fortolkning at være i overensstemmelse med den ordlyd som fremgår af art. 79, stk. 2, 2. afsnit. Udfordringen er imidlertid, at den ikke synes at harmonere med de øvrige regler for ordregivers håndtering af uregelmæssigheder i ansøgninger og tilbud. Helt generelt har balancen altid været således, at forfatteren selv må bære risikoen for fejl i det forfattede – i det her tilfælde ansøger og tilbudsgiver selv. Herefter vil det eksempelvis efter FvD art. 76, stk. 4 (og udbudsdirektivets art. 56, stk. 3/udbudslovens § 159, stk. 4) være op til ordregiver, om man vil tillade forandringer. Tilsvarende gælder, at ordregiver efter udbudslovens § 147 under overholdelse af ligebehandlingsprincippet kan afvise ændringer i en allerede prækvalificeret enhed. Det samme gælder efter EU-Domstolens praksis, se C-396/14, MT Højgaard. 

På linje hermed er det således fast praksis, at ordregiver heller ikke tvinges til at acceptere tilbud, der indeholder forbehold, heller ikke hvor der er mulighed for at tilrette tilbuddet og prisfastsætte sådanne forbehold. I alle disse situationer er alternativet til ordregivers accept, at den økonomiske aktør afvises. På denne baggrund synes FvD art. 79, stk. 2 og de tilsvarende bestemmelser i udbudslov og -direktiv vanskeligt forenelige med alle lignende kilder. Da der ikke findes klare bidrag til, hvorfor bestemmelsen er indsat, er det ligeledes vanskeligt at forklare, hvorfor den adskiller sig så tydeligt fra den generelle tilgang, jf. ovenfor.

Andre udlægninger?

I søgen på overensstemmelse bør det overvejes, om der er andre fortolkningsmuligheder for bestemmelsen end den anvendte, eller med andre ord:  Er der andre fortolkninger af art. 79, stk. 2 (og udbudsdirektivets art. 63, stk. 1, og udbudslovens § 144, stk. 5) der kommer bedre overens med de øvrige regler om ordregivers reaktionsmuligheder ved mangler/fejl i ansøgninger og tilbud? Formuleringen i art. 79, stk. 2, 2. afsnit kan ret beset læses på to forskellige måder. 

I første udlægning kan ordet ”skal” i denne sammenhæng forstås på den måde, som Klagenævnet lægger op til: Altså at ordregiver ikke har noget valg end at acceptere en udskiftning af den støttende virksomhed (og dermed at tilbudsgiveren sikres fortsat deltagelse i udbudskonkurrencen). 

I anden udlægning kan ordet ”skal” alternativt læses således, at 

(a)    i det omfang ansøgeren skal deltage fortsat, 

(b)    skal ordregiver kræve, at der sker udskiftning af den støttende virksomhed, så alle kriterier fortsat opfyldes. 

Der er svagheder forbundet med begge fortolkninger – den ene fortolkning harmonerer dårligt med den generelle linje anlagt for de økonomiske aktørers fejlangivelser, og den anden fortolkning udtrykker et meget selvfølgeligt forhold. Begge tilgange har merit, men på basis af to meget forskellige læsninger af udbudsreglerne. Hvis der skal sikres kontinuitet i forhold de øvrige udbudsregler, så må sidstnævnte læsning foretrækkes, hvorimod Klagenævnet slet ikke synes at overveje denne alternative mulighed. Til støtte for den alternative fortolkning kan det anføres, at ordregiver i forbindelse med de frivillige udelukkelsesgrunde ”kan” kræve udskiftning (se art. 79, stk. 2. 2. afsnit, sidste pkt.). Dette er som udgangspunkt i overensstemmelse med det generelle udgangspunkt i udbudsreglerne, hvorefter ordregiver selv bestemmer, om man vil anvende de frivillige udelukkelsesgrunde. 

I forbindelse med det konkrete udbud har ordregiver taget stilling inden udbuddet igangsættes, og i det omfang ordregiver har besluttet sig for at anvende udelukkelsesgrundene, er det ikke længere frivilligt i det specifikke udbud, om ordregiver vil udelukke en virksomhed eller ej – hvis man falder inden for betingelserne i udbudsdirektivets art. 57, stk. 4, skal ordregiver således udelukke den økonomiske aktør.  Set i det det lys virker formuleringen som en henvisning til den frivillige karakter af art. 57, stk. 4, og ikke til en mulighed for ordregiver til at undlade at udelukke, hvis betingelserne i det konkrete tilfælde er opfyldt. Hvis art. 79, stk. 2, 2. afsnit og henvisningen til ”skal” læses i samme perspektiv, kan det muligvis give en anden vinkel end den, der er lagt af klagenævnet.

Et andet forhold, der kunne pege i retning af en alternative fortolkning, er konsekvensen af klagenævnets udlægning: Hvor en ansøger/tilbudsgiver i sit ansøgningsmateriale har foretaget en forkert angivelse for opfyldelsen af den økonomiske formåen, vil ordregiver – når denne fejl kommer frem – være berettiget (og forpligtet) til, at afvise ansøgningen, idet udvælgelseskriterierne ikke er opfyldt. Muligvis kan ordregiver efter omstændighederne tillade korrektion af de pågældende mangler afhængig af, hvordan denne fejl/mangel fremgår af ansøgningen (efter eksempelvis udbudsdirektivets art. 56, stk. 3). Der kan dog aldrig opstå en situation, hvor ordregiver vil være tvunget til at acceptere ændringer i ordregivers materiale, eller hvor ordregiver må acceptere, at ansøgeren vil lade en støttende virksomhed dække den del af ansøgerens økonomiske formåen. Her er der således stor forskel på, hvordan ordregiver står afhængig af, om en ansøger selv opfylder de økonomiske kriterier, og den situation, hvor ansøgeren støtter sig på andre enheders formåen. Det er vanskeligt at forestille sig, at lovgiver har tiltænkt denne forskel. Og forskellen vil naturligvis blive sat på spidsen, hvis de to situationer opstår i samme udbud.

Ordregiver skal være opmærksom på

På baggrund af kendelsen bør ordregiver være opmærksom på følgende forhold:

(a)    Art. 79, stk. 2, 2. afsnit og udbudslovens § 144, stk. 5 kan anvendes også efter udvælgelsen er foretaget.

(b)    En lidt uklar fordeling mellem anvendelsesområderne for udbudslovens § 144, stk. 5 og § 147. Det må antages, at art. 144, stk. 5 anvendes på de forhold, der skulle være tilstede på tidspunktet for udvælgelsen, hvorimod § 147 anvendes på forhold, som er opstået efter udvælgelsen, men inden kontraktens indgåelse.

(c)    Ordregiver bør være omhyggelig med vurderingen af, om kravet om udskiftning af støttende virksomhed reelt medfører en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet.

//Professor, ph.d., Michael Steinicke og advokat Anders Nørgaard Jensen