Tilbudsgivers udelukkelse efter dom for direktørs forseelse

C-178/16, Impresa di Costruzioni (Mantovani)

Sagen tager udgangspunkt i det tidligere udbudsdirektivs art. 45 (direktiv 2004/18), som på flere områder er identisk med de nuværende regler i Udbudsloven. Der er tale om en italiensk sag, hvor en person, der var bestyrelsesformand, generaldirektør og juridisk repræsentant i Mantovani, var blevet dømt for at have forfalsket fakturaer. Dommen blev afsagt den 5. december 2013, og fik endelig retskraft den 29. marts 2014. Direktøren fratrådte sit embede den 6. december 2013.

I forbindelse med et bygge- og anlægsudbud igangsat den 27. juli 2013 af Bolzano-provinsen havde tilbudsgiveren (Mantovani) afgivet erklæringer om, at direktøren ikke var blevet dømt ved en retskraftig dom. Erklæringerne blev afgivet den 4. december 2013 (dagen inden dommens afsigelse) og igen den 16. december 2013. Efter en længere proces, hvor ordregiver overvejede Mantovani’s stilling i forhold til reglerne om udelukkelse, blev virksomheden udelukket den 27. februar 2015. Efter en proces ved de italienske domstole blev sagen forelagt EU-Domstolen med spørgsmålet om, hvorvidt de italienske regler, hvorefter virksomheder kunne udelukkes på baggrund af en direktørs adfærd og kunne udelukkes i op til et år efter direktørens afgang fra virksomheden, var i overensstemmelse med EU-retten. Domstolen besvarede begge forhold bekræftende.

Direktørs adfærd som grundlag for virksomhedens udelukkelse

I såvel Udbudsdirektivet (direktiv 2014/24) som Udbudsloven er der en udtrykkelig pligt for ordregiver til at udelukke en virksomhed fra en udbudsforretning på baggrund af et ledelsesmedlems dom i forhold til et af de forhold, der er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde (art. 57, stk. 1 henholdsvis § 135, stk. 2). I modsætning hertil indeholder hverken Udbudsdirektivet eller Udbudsloven udtrykkelige regler for, i hvilket omfang ordregiver er forpligtet til at udelukke en virksomhed på baggrund af et ledelsesmedlems handlinger og efterfølgende dom.

Med Mantovani-dommen har Domstolen slået fast, at ledelsesmedlemmers rolle (naturligt) kan danne grundlag for en udelukkelse. Domstolen udtalte, at EU-retten tager udgangspunkt ”i den forudsætning, at juridiske personer optræder igennem deres repræsentanter” (præmis 34). Domstolen fortsætter med at påpege, at ”adfærd udvist af en repræsentant, som strider mod faglig hæderlighed, kan således være af betydning ved vurderingen af en virksomheds faglige hæderlighed”.

Ledelsesmedlemmers adfærd og domme for eksempelvis straffeovertrædelser spiller primært en rolle i forhold til de obligatoriske udelukkelsesgrunde, men kan også have en betydning i forhold til Udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3, hvorefter ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet.

I Mantovani-dommen udtalte Domstolen, at ”Medlemsstaterne kan således under udøvelse af deres kompetence til at fastsætte betingelserne for gennemførelse af de fakultative udelukkelsesgrunde bestemme, at adfærd, der er udøvet af en tilbudsgivende virksomheds administrerende direktør, og som strider mod faglig hæderlighed, skal udgøre et af de forhold, som kan være af betydning ved vurderingen af virksomhedens integritet”.

Denne udtalelse kan forstås således, at muligheden for at lade ledelsesmedlemmers adfærd være afgørende for vurderingen af virksomhederne afhænger af, om muligheden er inkorporeret i den nationale implementeringslovgivning. Hvis det er tilfældet, vil der ikke i Danmark være en sådan mulighed, idet Udbudslovens § 137 ikke udtrykkeligt giver mulighed for at udelukke på baggrund af ledelsesmedlemmers adfærd.

Selv om det ikke er udtrykkeligt indarbejdet i Udbudsloven, så må der antages at være en mulighed for at udelukke en virksomhed efter de fakultative udelukkelsesgrunde på baggrund af et ledelsesmedlems adfærd. Dette må være resultatet af flere årsager. For det første synes det ikke at være overensstemmende med ligebehandlingsprincippet, hvis virksomheder, der kan udelukkes på baggrund af samme forseelse, rammes forskelligt afhængig af, om det er ledelsesmedlemmet eller virksomheden, der stilles til ansvar i en retssag. For det andet (men i forlængelse af det første) vil det være vanskeligt at adskille virksomhed og ledelse i mange tilfælde. Da ledelsesmedlemmet må forventes at handle på vegne af virksomheden (som en del af sin ansættelse), kan det være vanskeligt at sondre mellem, hvad der har været virksomhedens intentioner, og hvad der (kun) er intentionerne for ledelsesmedlemmet. For det tredje må det også være et naturligt forhold mellem virksomheden og ledelsesmedlemmet, som det er efter de obligatoriske udelukkelsesgrunde, selv om det ikke udtrykkeligt nævnes i forhold til de frivillige udelukkelsesgrunde. Domstolen udtaler sig ikke udtrykkeligt herom, men generaladvokaten udtaler sig i samme retning (se pkt. 58 i forslaget til afgørelse).

Der synes ikke at være en automatik mellem et ledelsesmedlems adfærd og en virksomheds udelukkelse. I Mantovani-dommens præmis 35 fastslår Domstolen, at en virksomhed kan udelukkes også efter de fakultative grunde, når det findes, ”at adfærd, som er udvist af en administrerende direktør, der repræsenterer en tilbudsgivende virksomhed, kan tilregnes virksomheden”.

Det naturlige spørgsmål er herefter, i hvilke situationer et ledelsesmedlems adfærd kan tilregnes virksomheden. Det er umiddelbart vanskeligt at forestille sig mange situationer, hvor et ledelsesmedlem opererer på en måde, der ikke kan tilregnes virksomheden. Det fremgår af sagen, at direktøren har begået en strafferetlig overtrædelse i form af forfalskning af fakturaer, og at virksomheden kan stilles til regnskab herfor. Det må ud fra sammenhængen antages, at det centrale er, om et ledelsesmedlem agerer inden for rammerne af ansættelsen i virksomheden. Dermed skal der nok meget til, førend en virksomhed kan frigøre sig fra et ledelsesmedlems adfærd, der kan så tvivl om virksomhedens integritet.

I den engelske version af dommen anvendes begrebet imputable, hvilket kan oversættes med henføres, hvilket giver et andet indtryk end tilregnes. I dette lys kan det nok antages, at hvor et ledelsesmedlem har handlet i regi af virksomheden, vil sidstnævnte tages til indtægt for førstnævntes handlinger.

Udelukkelse af virksomheden efter direktørs afgang

Domstolen accepterer, at der kan ske udelukkelse af en virksomhed, selv efter ledelsesmedlemmet har forladt virksomheden. Konkret gav de italienske regler mulighed for udelukkelse, så længe direktøren havde forladt virksomheden inden for et år fra tidspunktet for udbuddets igangsættelse. Det er imidlertid spørgsmålet, hvordan rammerne mere generelt vil blive fortolket.

Domstolen udtalte, at proportionalitetsprincippet har betydning ved vurderingen af ”betydningen af den dato, hvorfra den administrerende direktørs culpøse adfærd kan antages at medføre udelukkelse af den tilbudsgivende virksomhed. Såfremt den tidsmæssige afstand er for stor, indskrænker den nationale lovgivning muligvis anvendelsesområdet for EU-direktiverne om udbud”.

I sagen fandt Domstolen det ikke uforholdsmæssigt at tage hensyn til den culpøs adfærd, som var udvist i året inden offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, i det omfang den i hovedsagen omhandlede lovgivning giver mulighed for, at virksomheden kan bevise, at den fuldstændigt og reelt har taget afstand fra direktørens handlinger (præmis 53-54).

Det bemærkes, at den 1-årige grænse i sagen tilsyneladende accepteres, fordi virksomheden samtidig har mulighed for at undgå udelukkelse i perioden, såfremt der tages afstand fra direktørens adfærd. Dette indikerer, at en længere periode (eksempelvis 2 år) nok ikke vil være forholdsmæssig. Domstolen gør ingen bemærkninger til det forhold, at den 1-årige periode regnes i forhold til opstarten af udbuddet, selvom der reelt går længere tid indtil udelukkelsen sker. Dette forlænger reelt perioden (i sagen med mere end 1½ år).

Self-cleaning?

Endelig havde den italienske regulering taget forskud på self-cleaning-muligheden, der nu findes i Udbudsdirektivets art. 57, stk. 6 og Udbudslovens § 138, men som ikke tidligere var reguleret; en udelukkelse grundet i direktørens dom kunne have været undgået i det tilfælde, hvor virksomheden havde taget ”fuldstændig og reel” afstand fra direktørens adfærd.

Formuleringen i den italienske regulering synes meget formel, og der synes ikke at være andre krav end det blotte udtryk for afstandtagen. Dermed lever bestemmelsen nok ikke op til ånden i de krav, der anses at blive stillet med det nugældende udbudsdirektiv og Udbudsloven.

Da der dog var tale om en frivillig udelukkelsesgrund, kan der formentlig ikke reelt stilles noget materielt krav til self-cleaningen. Omvendt vil der nok kunne opstilles krav i relation til de obligatoriske udelukkelsesgrunde, idet der her er tale om en undtagelse fra EU-fastsatte (og politisk orienterede) udelukkelsesgrunde, hvorfor der nok skal være en materiel bund i self-cleaning-vurderingen.

//Michael Steinicke