Gensidigt bebyrdende aftaler inden for Serviceloven

En række kommuner har inden for de seneste år gennemført konkurrenceudsættelse af rammeaftaler om hjælpemidler under Servicelovens § 112, stk. 2 – 3.

Det har hidtil været opfattelsen, at sådanne rammeaftaler ikke var gensidigt bebyrdende, fordi de alene omhandlede kommunernes tilvejebringelse af leverandørtilbud således, at borgerne selv indgik aftaler med leverandørerne og havde den direkte økonomiske interesse i aftalernes indgåelse.

Denne opfattelse kom også til udtryk i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. januar 2017 i Kirstine Hardam A/S mod Køge Kommune.

Klagesagen vedrørte Køge Kommunes indgåelse af en ”Tilbudsaftale [om] øvrige stomiprodukter uden for EU-udbud” med Abena A/S i februar 2016. Aftalen blev indgået uden afholdelse af udbud.

Forinden havde Fællesudbud Sjælland (FUS) ved udbudsbekendtgørelse nr. 2013/S 195-336027 af 8. oktober 2013, udbudt en rammeaftale om levering af stomihjælpemidler til stomipatienter i de 16 medlemskommuner, herunder Køge Kommune, i perioden 1. januar 2014 til 31. december 2015 med mulighed for forlængelse i op til 2 x 12 måneder. Denne rammeaftale blev indgået med klageren, Kirstine Hardam A/S, den 16. december 2013 og forlænget til 31. december 2016 ved allonge af 10. september 2015, jf. option herom.

Den 6. oktober 2016 indgav Kirstine Hardam A/S klage til Klagenævnet for Udbud over Køge Kommune, og nedlagde påstande om,

• at Klagenævnet skulle konstatere, at Køge Kommune havde handlet i strid med Udbudslovens § 55 og Udbudsdirektivets artikel 26, samt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i Udbudslovens § 2, ved at indgå aftale med Abena A/S om levering af stomiprodukter uden forudgående udbud (Påstand 1), og

• at Klagenævnet skulle erklære den indgåede aftale for uden virkning for fremtidige leverancer, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 17, stk. 1, nr. 1, jf. § 18, stk. 1.

I sin kendelse fastslog Klagenævnet indledningsvis, at der ”skal der være tale om en gensidigt bebyrdende aftale”, før der er ”tale om en offentlig kontrakt”.

Med henvisning til blandt andet klagenævnskendelsen af 30. marts 2016 i OneMed A/S mod Københavns Kommune udtalte Klagenævnet, at det er en betingelse for, at der kan foreligge en gensidigt bebyrdende aftale i udbudsretlig forstand, at den ordregivende myndighed ”får leveret” en ydelse, som myndigheden har ”en direkte økonomisk interesse i”, mod at ”betale et vederlag”.

Det fremgik af aftalen mellem Køge Kommune og Abena, at levering af hjælpemidlet skulle ske direkte til stomipatienten, og at bestilling af hjælpemidler foretages af stomipatienten selv hos leverandøren.

Kommunen havde i sine bevillingsskrivelser til borgerne vejledt om fritvalgsreglerne, jf. Servicelovens § 112, stk. 3. Derfor tillagde Klagenævnet det ikke betydning, at kommunen i bevillingsskrivelserne havde anvendt ordet ”skal” – i stedet for ”kan” – i relation til, hvor hjælpemidler uden for indkøbsaftalen med Kirstine Hardam A/S skulle indkøbes. Dette forhold blev altså ikke tillagt særlig betydning ved vurderingen af, om der reelt var tale om en udbudspligtig aftale.

Klagenævnet tillagde det heller ikke betydning for bedømmelsen af aftalen, at Køge Kommune i brev af 17. juni 2016 til Kirstine Hardam A/S havde anvendt udtryk som ”har indgået aftale med anden leverandør” og ”Kommunens køb af stomiprodukter hos Abena”. Disse formuleringer kunne efter Klagenævnets opfattelse – i forhold til den sammenhæng, hvori de fremgik – heller ikke tillægges betydning ved vurderingen af, om der reelt var tale om en udbudspligtig aftale.

På dette grundlag udtalte Klagenævnet, at Køge Kommune ikke mod vederlag ville få leveret en ydelse, som kommunen havde en ”direkte økonomisk interesse i”. Der kunne derfor heller ikke være tale om en offentlig kontrakt, da dette begreb omfatter ”gensidigt bebyrdende kontrakter”. Klagenævnet tog derfor ikke påstand 1 eller 2 til følge.

Klagenævnets kendelse blev indbragt for Retten i Roskilde, som i dom af 1. december 2017 kom til det modsatte resultat.

Retten henviste i sine præmisser til EU-Domstolens dom af 25. marts 2010 i Helmut Müller GmbH (C-451/08) og udtalte, at der foreligger en gensidigt bebyrdende aftale, hvor ordregiver ved at betale et vederlag modtager en ydelse, som denne har en økonomisk interesse i.

Retten lagde i den henseende – modsat Klagenævnet – vægt på,

1. at aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S var benævnt som ”prisaftale”,
2. at Køge Kommune var angivet som ”Kunde” og Abena A/S som ”Leverandør”,
3. at aftalen udover rabatvilkår også omfattede (i) vilkår om Abena A/S’ levering af hjælpemidlerne og (ii) vilkår om opsigelse af aftalen,
4. at det i Køge Kommunes bevillingsskrivelser til borgerne var anført, at disse fremadrettet ”skulle” bestille de angivne produkter hos Abena A/S,
5. at det af Køge Kommunes brev til Kirstine Hardam A/S i forlængelse af aftalen fremgik, (i) at Køge Kommune ”havde indgået aftale med anden leverandør (Abena) om levering” og senere (ii) at ”Køge Kommunes køb af stomiprodukter hos Abena [var] fuldt lovligt, da Købe Kommune [havde] indgået en prisaftale med Abena på produkter, der ikke [var] omfattet af udbuddet”, og
6. at Køge Kommune med aftalen havde opnået en væsentlig besparelse på indkøb af de pågældende hjælpemidler, hvorfor kommunen ikke ville skifte leverandør, selv hvis sagsøger kunne tilbyde tilsvarende priser.

På dette grundlag vurderede retten – efter en konkret vurdering af disse forhold samlet set –at aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S skulle betragtes som en reel leverandøraftale omfattet af Servicelovens § 112, stk. 2, hvor Køge Kommune havde indvilget i, at indkøb af nogle specifikke produkter fra Køge Kommunes borgere som udgangspunkt skulle foretages hos Abena A/S, med mindre borgerne anvendte reglerne i fritvalgsordningen, og hvor Abena A/S til gengæld ydede rabat.

Retten fandt på dette grundlag, at aftalen skulle anses for gensidigt bebyrdende.

Retten lagde endvidere vægt på, at de aftalte priser i leveringsaftalen med Abena A/S også ville have direkte økonomisk indvirkning på Køge Kommune i tilfælde af borgernes udnyttelse af deres frie valg efter Servicelovens § 112, stk. 3, idet priserne i Abena-aftalen samtidig udgjorde tilskudsloftet for borgernes anskaffelse af hjælpemidler hos andre leverandører.

Retten fandt samlet set, at Køge Kommune med den økonomiske fordel, som aftalen medførte, utvivlsomt havde en direkte økonomisk interesse i aftalen. Det kunne herved ikke efter rettens opfattelse tillægges betydning, at kommunen ikke selv skulle forestå indkøbet og at levering af hjælpemidlerne skulle ske direkte til borgeren.

Retten fandt derfor, at aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S havde været omfattet af EU-udbudspligt, og retten tog derfor sagsøgerens påstande til følge som også nedlagt i Klagenævnet.

--- o0o ---

Sammenfattende må det bemærkes,

• at retten lægger afgørende vægt på den økonomiske virkning for kommunekassen som følge af konkurrenceudsættelsen, uanset om denne effekt er direkte (betaling) eller indirekte (tilskud), og

• at retten endvidere tillægger det formelle indhold af de udbudte aftalevilkår betydning (leveringsvilkår og opsigelsesbestemmelser som inter partes vilkår).

Det vurderes langt fra udelukket, at Østre Landsret – eller Højesteret ved tredjeinstansbevilling – under en ankesag ville komme til samme resultat som Retten i Roskilde og dermed stadfæste afgørelsen.

Dommen får i første omgang direkte virkning for Køge Kommunes indgåede aftale med Abena A/S. Øvrige kommuner kan dog principielt set stå i samme situation, men rettens afgørelse rammer ikke disse kommuner direkte; imidlertid vil disse kommuner utvivlsomt være i farezonen for nye klagesager, såfremt kommunerne ikke allerede nu tager de nødvendige forholdsregler i forhold til revurdering af indgåede aftaler i lyset af rettens afgørelse, og om nødvendigt iværksætter genudbud af ulovligt indgåede aftaler. Kommuner er også uanset klagesager forpligtet til at følge udbudsreglerne.

Det kan næppe anbefales, at de berørte kommuner blot lader de indgåede aftaler udfase, idet der som alternativ til indgåede aftalers uvirksomhed kan pålægges kommunerne alternative økonomiske sanktioner. Dette var der ikke nedlagt påstand om under retssagen.

PUBLICURE bistår gerne kommunerne med udførelse af et servicetjek af de indgåede leveringsaftaler under Servicelovens fritvalgsregler.

Henvendelse kan ske til partner Peter Lund Meyer på 2094 9993 eller på plm@publicure.dk.