Om tilbudsgivers økonomiske formåen: EU-Domstolens dom i C-76/16, Ingsteel

Skrevet 27. juli, 2017
EU-Domstolen har med dom af 13. juli 2017 i sag C-76/16, Ingsteel, taget stilling til ordregivers mulighed for at kræve, at tilbudsgiver modtog et lån på EUR 3.000.000 i forbindelse med kontraktens gennemførelse som en del af virksomhedens finansielle og økonomiske formåen.

I sagen skulle Domstolen tage stilling, til hvorvidt det tidligere udbudsdirektivs art. 47, stk. 1 og stk. 4, ville udelukke en ordregivers krav om, at tilbudsgiverne skulle dokumentere et lån på minimum EUR 3.000.000 i en bank til disposition i forbindelse med kontraktens gennemførelse, nærmere bestemt over en periode på 48 måneder. 

 

Helt konkret var kravet formuleret således i den slovakiske lov om offentlige kontrakters artikel 27, at dokumentation for økonomisk og finansiel formåen almindeligvis kunne føres ved:

”erklæring fra en bank eller en udenlandsk afdeling af banken, eventuelt i form af løfte om kredit fra en bank eller en udenlandsk afdeling af banken,..”

Kravet blev stillet som en betingelse for økonomisk og finansiel formåen og var fastsat i udbudsbekendtgørelsen.

En tilbudsgiver havde fremlagt en erklæring fra en bank med oplysninger om virksomhedens økonomiske formåen og en erklæring, som omtalte åbningen af en kassekredit med et beløb på over EUR 5.000.000. 

 

Tilbudsgiveren fremlagde desuden en erklæring, hvorefter tilbudsgiveren på tro og love erklærede, at denne, såfremt den pågældendes bud blev valgt, under hele perioden for kontraktens gennemførelse ville råde over en kassekredit på mindst EUR 3.000.000 (præmis 30). Baggrunden for den alternative dokumentation var ifølge den udelukkede tilbudsgiver: 

 

”at det var objektivt umuligt på anden vis at opfylde den ordregivende myndigheds krav til økonomisk og finansiel formåen, idet nævnte tilbudsgiver støttede sig på erklæringer fra slovakiske banker, som den pågældende kontaktede, hvorefter disse banker alene kunne give et bindende løfte om kredit, som det i udbudsbekendtgørelsen krævede, efter godkendelse af den af kreditten dækkede transaktion og efter opfyldelse af alle de af banken fastlagte betingelser for indgåelse af en kreditaftale.” (præmis 18).

 

Den ordregivende myndighed fandt imidlertid, at den udelukkede tilbudsgiver ikke havde opfyldt kravene til økonomisk og finansiel formåen, da tilbudsgiverens økonomiske og finansielle situation ikke opfyldte den betingelse for at deltage, som krævede fremlæggelse af et bevis med den påkrævede form og indhold. (præmis 31).

 

 

Er krav om lån i kontraktens løbetid i strid med udvælgelsesreglerne?

 

Domstolen påpegede, at ordregiver kan fastsætte minimumskriterier for egnethed, herunder for den finansielle og økonomiske formåen, og blandt de oplysninger der kan godtgøre denne formåen kan være ”relevante erklæringer fra en bank” (præmis 26-27).

 

Domstolen påpegede, at art. 47 i det tidligere udbudsdirektiv overlod et meget vidt skøn til ordregiver, jf. formuleringen at man ”almindeligvis” skal anvende de nævnte dokumentationsformer. Det blev også påpeget, at bestemmelsen i art. 47 ikke indeholdt en ”lukket ordning” (dvs. en udtømmende opregning af de bevisdokumenter der kan kræves) som det er tilfældet med art. 48 (præmis 32). De minimumskriterier der opstilles for finansiel og økonomisk formåen skal dog være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, konkret formuleret i det tidligere direktivs art. 44, stk. 2. Dette indebærer, at kravene der opstilles dels skal være objektivt egnede og dels være tilpasset den konkrete kontrakts størrelse (præmis 33).

 

I forhold til den konkrete sag fandt Domstolen, at et lån øremærket til kontraktens gennemførelse er objektivt egnet til at oplyse om tilbudsgiverens økonomiske evne til at gennemføre kontrakten. Tilbudsgivers alternativ til et lån var en kassekredit som ikke på samme måde var egnet (selv om den oversteg det krævede beløb) idet kassekreditten ikke var øremærket til kontraktens gennemførelse (præmis 35-36). Endvidere vurderede Domstolen, at betingelsen om, at tilbudsgiveren skulle råde over ressourcerne under hele perioden var egnet til at sikre overholdelsen af formålene med den relevante bestemmelse (præmis 39). Domstolen fandt herefter ikke, at minimumskriterierne til den finansielle og økonomiske formåen var i strid med det tidligere direktivs art. 47.

 

 

 

Er der tale om en ”gyldig grund” der berettiger andre former for bevis?

 

Efter det andet forelagte spørgsmål skulle Domstolen tage stilling til, om det forhold at en bank ikke ”ser sig i stand til” at udstede en sådan erklæring til tilbudsgiveren på de fastsatte betingelser kan anses som en ”gyldig grund” som giver tilbudsgiveren mulighed for at bevise sin finansielle og økonomiske formåen ved et hvert andet dokument, som ordregiver måtte finde passende. Domstolen udtalte i den sammenhæng, at det skal være objektivt umuligt for tilbudsgiveren at fremlægge den krævede dokumentation. Domstolen henviste i den forbindelse til generaladvokaten forslag punkt 53, hvorefter dette kunne være tilfældet, hvis den nævnte tilbudsgiver ikke i Slovakiet var i stand til at indhente dokumentation som den krævede (præmis 45).

Domstolen konkluderede, at bankers afvisning af at yde et sådan lån kan ses som en ”gyldig grund” som kan legitimere at tilbudsgiver beviser sin finansielle og økonomiske formåen ved ethvert andet dokument, som ordregiver måtte finde passende. Samtidig henviste Domstolen til den slovakiske ret at undersøge om dette var tilfældet i den konkrete sag.

På baggrund af Domstolens konklusion skulle tilbudsgiver således kunne byde ind med en alternativ dokumentation med henblik på at bevise den finansielle og økonomiske formåen. Anvendelsen af en kassekredit var i første omgang afvist, så det må antages, at den alternative dokumentation derfor skulle have været en tredje type. Hvordan denne dokumentation kunne have set ud nævnes ikke i sagen, og det kan være vanskeligt at forestille sig, hvilken tredje mulighed der kunne være accepteret af ordregiver og tilgængelig for tilbudsgiver.

 

 

Udvælgelse eller kontraktkrav?

 

Kommissionen var af den holdning, at de krav der blev opstillet i udbuddet ikke skulle ses som forhold der var omfattet af udvælgelsen, men at der derimod var tale om kontraktkrav (se generaladvokat Campos Sanchez-Bordona’s forslag til afgørelse, punkt 28-30). Dette baseres på, at bestemmelserne om den finansielle og økonomiske formåen relaterer sig til tilbudsgiverens formåen på tidspunktet for kontraktens tildeling. De krav der stilles af ordregiver i sagen relaterer sig til kontraktens udførelse. Herefter mente Kommissionen, at forholdet skulle vurderes efter art. 26 i det tidligere udbudsdirektiv (nuværende direktiv art. 70 og udbudslovens § 176). Kravets legitimitet afhang efter denne bestemmelse af, om der dels var sket en passende offentliggørelse af kravet, samt om kravet var i overensstemmelse med EU-retten. Kommissionen fandt, at der ikke var sket en tilstrækkelig præcist og utvetydig offentliggørelse af kravet i udbudsbekendtgørelsen, hvorfor ordregiver ikke kunne udelukke tilbudsgiveren med denne begrundelse (forslagets punkt 30). Domstolen berørte ikke sondringen mellem kontraktkrav og udvælgelseskriterier, men generaladvokaten udtaler i punkt 43 i forslaget til afgørelsen, at han ikke er enig heri, idet det tidligere direktivs art. 26 retter sig til krav om ikke-økonomiske forhold, dvs. sociale eller miljømæssige forhold. Det er vanskeligt at dele denne anskuelse, idet art. 26 synes at være generelt anvendelig for kontraktkrav der vedrører alle tænkelige forhold i forbindelse med en kontrakts gennemførelse. Det kan med sikkerhed fastslås, at ordregiver efter det nye udbudsdirektiv kan anvende kontraktklausuler på forhold, der ikke udelukkende vedrører ikke-økonomiske forhold, idet ordlyden af art. 70 bl.a. udtrykkeligt nævner økonomiske forhold (hvilket gentages i udbudslovens § 176).

I praksis vil en ordregiver dermed kunne opstille sådanne krav som egentlige kontraktkrav. Det er vigtigt, at ordregiver er opmærksom på hvordan kravet opstilles, idet betingelserne er forskellige afhængig af, om der er tale om et forhold omfattet af reglerne om økonomisk og finansiel formåen eller om der er tale om et kontraktkrav. Med dommen er grænsen mellem de to bestemmelser blevet mere utydelig.

 

 

Hvad betyder afgørelsen i forhold til udbudsloven?

 

De regler som afgørelsen baseres på er stort set blevet videreført i det nye udbudsregime i en indholdsmæssig identisk form. Det er primært bestemmelsen i udbudslovens § 176 der er blevet mere tydelig, men dette er formentlig primært en sproglig opstramning med henblik på at undgå tvivl om anvendelsesområdet.

 

Det må derfor antages, at dommen vil slå fuldt igennem i forhold til de nuværende regler, dog med den forskel, at reglerne om kontraktkrav ligeledes kan komme i spil.

 

 

//Michael Steinicke