Ændring af tilbudsgiver i en tilbudsfase

EU-Domstolen har med dom af 24. maj sat punktum i en sag med rødder i danske forhold og har her taget stilling til, hvorvidt der kan foretages ændringer i prækvalificerede enheder undervejs i udbudsprocessen, ligesom Domstolen har understreget Klagenævnet for Udbuds muligheder for at forelægge spørgsmål om fortolkningen af EU-udbudsretten.
Sagen tog udgangspunkt i et tilbudskonsortium bestående af E. Pihl & Søn og Per Aarsleff. 

Efter prækvalifikationen og umiddelbart inden udløbet af tilbudsfristen kom E. Pihl & Søn under konkursbehandling og det prækvalificerede konsortium bestod hermed ikke længere. Spørgsmålet var herefter, om Per Aarsleff kunne fortsætte i udbudskonkurrencen alene.

Er Klagenævnet for Udbud en ”ret”?

EU-Domstolen har tidligere taget stilling til, om Klagenævnet for Udbud anses for at være en ret i den betydning, som findes i TEUF (Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde” art. 267 (C-275/98, Unitron Scandinavia). Da Domstolen efterfølgende har afslået at anerkende Teleklagenævnet som en ”ret”, bad Klagenævnet for Udbud som forelæggende instans EU-Domstolen om at uddybe kriterierne herfor samt bekræfte, om Klagenævnet er en ”ret” i TEUFs forstand. EU-Domstolen genopfriskede de forhold, der har betydning for, om et organ kan anses for at være en ret: 

(a)    om organet er oprettet ved lov, 
(b)    har permanent karakter, 
(c)    virker som obligatorisk retsinstans, 
(d)    anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, 
(e)    træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og 
(f)    om det er uafhængigt (præmis 23). 

Domstolen fastslog i forhold til alle betingelserne, at disse var opfyldt. Det centrale spørgsmål, der var påpeget af den forelæggende ret (Klagenævnet for Udbud), var imidlertid, om nævnet opfyldte betingelsen om uafhængighed, jf. (f). Baggrunden for usikkerheden herom var Domstolens tidligere udtalelser i C-222/13, TDC, hvorefter Teleklagenævnet ikke blev fundet at have den nødvendige uafhængighed. 

Domstolen påpegede konkret, at 

”Klagenævnet for Udbud til forskel fra Teleklagenævnet ikke optræder som part i de klagesager, som anlægges ved de almindelige retsinstanser til prøvelse af dets afgørelser. 
Det følger heraf, at Klagenævnet for Udbud er udenforstående i forhold til tvistens parter, navnlig i forhold til den myndighed, der har truffet den til dette nævn påklagede afgørelse.” (præmis 25) 

Endvidere bemærkede Domstolen, at klagenævnet 

”ikke har nogen funktionel forbindelse til Erhvervs- og Vækstministeriet. Det forhold, at dette organs sekretariat er tilknyttet det nævnte ministerium, kan ikke rejse tvivl om denne konstatering. Klagenævnet for Udbud udøver desuden sine funktioner helt uafhængigt, uden at være underlagt et hierarkisk forhold og uden at modtage instrukser fra nogen.” (præmis 26) 

Desuden udtalte Domstolen om medlemmernes uafhængighed, at disse 

”i henhold til § 1, stk. 4, i bekendtgørelse nr. 887 af 11. august 2011 om Klagenævnet for Udbud med senere ændringer skal fungere uafhængigt i deres virke.” (præmis 27)

Afslutningsvis konfirmerede Domstolen dens tidligere konklusion om, at Klagenævnet for Udbud var en ret med mulighed for at forelægge for Domstolen. I forlængelse heraf kunne Domstolen tage stilling til det forelagte spørgsmål.

Kan der foretages ændringer i de deltagende enheder i et udbud undervejs i processen?

EU-Domstolen foretog først en henvisning til det udgangspunkt, som tidligere var blevet fastsat af generaladvokaten, nemlig at en streng anvendelse af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne leder til den konklusion, at alene de økonomiske aktører, der er blevet prækvalificeret som sådanne, kan afgive tilbud og blive tilslagsmodtagere (præmis 39). 

Det indebærer, at der er en juridisk og materiel identitet mellem de prækvalificerede økonomiske aktører og de økonomiske aktører, der afgiver tilbuddene (præmis 40).

I modsætning til hvad generaladvokaten lagde op til i sit forslag, påpegede Domstolen, at kravet om juridisk og materiel identitet dog kan 

”sænkes med henblik på i et udbud med forhandling at sikre en tilstrækkelig konkurrence” (præmis 41). 

I den forbindelse henvises til det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektivs art. 54, stk. 3 som vedrørte ordregivers mulighed for at foretage en kvantitativ udvælgelse blandt ansøgerne under hensyntagen til at sikre en tilstrækkelig konkurrence.
Domstolen påpegede endvidere, at det var en betingelse, at en økonomisk aktørs fortsatte deltagelse sker på vilkår, som ikke krænker ligebehandlingsprincippet – en anelse overflødigt kunne man anføre, idet undersøgelsen jo netop relaterer sig til overholdelse af dette princip. 

Domstolen opstillede herefter den generelle ramme for, hvornår der kan ske justering af prækvalificerede enheder undervejs i en udbudsproces: Der foreligger ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet når 

1) den økonomiske aktør der ønsker fortsat deltagelse i udbuddet selvstændigt opfylder de af ordregiver fastsatte (udvælgelses-)krav, og når 

2) den økonomiske aktørs fortsatte deltagelse i den pågældende udbudsprocedure ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling (præmis 44).

Domstolen bemærkede i den henseende, at det fremgik af forelæggelseskendelsen, at Per Aarsleff ville være blevet prækvalificeret, såfremt selskabet havde ansøgt om en selvstændig prækvalifikation. Samtidig overlod Domstolen det til den forelæggende ret at efterprøve, hvorvidt Aarsleffs overtagelse af 50 medarbejdere fra Pihl og Søn, herunder nøglepersoner i forhold til udførelsen af det omhandlede anlægsprojekt, medførte en konkurrencefordel til skade for de øvrige tilbudsgivere (præmis 47). 
Domstolen fremsatte ikke nærmere retningslinjer for, hvordan denne vurdering skal foregå.

Endvidere bemærkede Domstolen specifikt ud fra sagens konkrete omstændigheder: 

”Henset til de i sagsakterne indeholdte oplysninger, hvorefter aftalen om oprettelse af sammenslutningen Aarsleff og Pihl for det første blev indgået den samme dag, som der blev afsagt konkursdekret over Pihl og Søn, og denne sammenslutnings første tilbud for det andet blev afgivet den næste dag uden at være underskrevet af kuratoren i konkursboet efter Pihl og Søn, tilkommer det under disse omstændigheder derefter den forelæggende ret at efterprøve, om afgivelsen af dette første tilbud var behæftet med en uregelmæssighed, som var af en sådan karakter, at den var til hinder for, at Per Aarsleff i sit eget navn fortsatte deltagelsen i det omhandlede udbud med forhandling.” (præmis 46) 

Denne del af dommen synes vanskelig at placere i forhold til de mere generelle rammer.

Bemærkninger til dommen

Domstolens afgørelse giver anledning til en række bemærkninger og her vil fokus være på de særlige forhold omkring den kvantitative udvælgelse, og på betingelsen om, at der ikke må opnås en konkurrencefordel som konsekvens af justeringen.

Forhold omkring den kvantitative udvælgelse

I det nye udbudsdirektiv/udbudsloven er der også regler om kvantitativ udvælgelse, se udbudsdirektivet art. 65 og udbudslovens § 145. Bestemmelserne er ikke fuldt identiske med det tidligere forsyningsvirksomheds art. 54, men indholdet af de to regler er dog i det væsentlige tilsvarende og kræver således begge, at der ved valget af antallet af virksomheder, der skal prækvalificeres, tages hensyn til etableringen af en reel (udbudsdirektivets art. 65, stk. 3) henholdsvis tilstrækkelig (tidligere forsyningsvirksomhedsdirektivs art. 54, stk. 3) konkurrencesituation. Domstolen nævnte, at ordregiveren i den konkrete sag havde vurderet, at der burde være mindst fire virksomheder for at sikre denne konkurrence.

Domstolens fokus på den kvantitative udvælgelse synes at være en smule mærkværdig. Når det nævnes, at der skal være nok deltagere til at sikre en tilstrækkelig konkurrence, er det naturligvis tydeligt, hvor dette kommer fra, men samtidig giver tilgangen også anledning til en række uklarheder. 

For det første angives det i udbudsdirektivets art. 65, stk. 2, at der i forbindelse med begrænset udbud skal være mindst 5 ansøgere, hvorimod det ved udbud med forhandling, konkurrencepræget dialog og innovationspartnerskaber skal være mindst 3 ansøgere der inviteres til at deltage. 

Efter udbudsloven er der yderligere for udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog fastsat en regel, hvorefter der som udgangspunkt ikke skal indbydes flere end 5 ansøgere til at afgive tilbud. Som udgangspunkt kan man sige, at lovgivers fastsættelse af antallet af deltagende virksomheder formentlig kan ses som en klar indikation af, om der kan anses at blive etableret den tilstrækkelige konkurrence. Dermed vil ordregivers egen vurdering formentlig ikke blive relevant i samme omfang som sket i dommen. 

Efter den danske lovgivers syn må alle bud over 5 (som udgangspunkt) ses som overflødig med henblik på at sikre konkurrence; eller med andre ord: 5 tilbudsgivere vil være tilstrækkeligt til at sikre den nødvendige konkurrence.
I forhold til bestemmelsen i sagen er der i de nye regler i udbudsdirektivet/udbudsloven supplerende bestemmelser, jf. art. 65, stk. 2, sidste afsnit, hvorefter:

”De ordregivende myndigheder opfordrer et antal ansøgere, der mindst svarer til det forud fastsatte mindste antal ansøgere, til at afgive tilbud. Hvis antallet af ansøgere, der opfylder udvælgelseskriterierne og minimumskravene som omhandlet i artikel 58, stk. 5, er lavere end minimumsantallet, kan den ordregivende myndighed dog gå videre med proceduren ved at opfordre de ansøgere, der er i besiddelse af den krævede formåen, til at afgive tilbud.”

Denne bestemmelse synes at tage luften ud af Domstolens udsagn om, at kravet om juridisk og materiel identitet kan modificeres, hvor dette er nødvendigt af hensyn til konkurrencen. Formuleringen i art. 65, stk. 2 viser med al tydelighed, at etableringen af konkurrencen nu ikke har så høj prioritet, idet den kan fragås, blot hvor der ikke er det ønskede antal virksomheder.

Et afgørende spørgsmål er også, hvilken betydning det har, at der er tale om kvantitativ udvælgelse, eller om også andre forhold kan medføre, at der sker en modificering af kravet om en juridisk og materiel identitet mellem den udvalgte og den tilbudsgivende enhed. Den konkurrencesituation, der efterlyses, kunne vel med samme ret overføres til offentligt udbud i en situation, hvor der ikke er indkommet tilstrækkeligt mange til at sikre samme konkurrenceniveau som efter en kvantitativ udvælgelse (dvs. typisk mellem 3 og 5 efter de nye regler). Domstolen udtaler sig ikke herom, men nævner som sagt kun den kvantitative udvælgelse.

Opnåelse af konkurrencefordele

På linje med generaladvokatens forslag til afgørelse fokuserer Domstolen på om den videre deltagelse af en virksomhed medfører en konkurrencefordel for denne i forhold til de øvrige deltagere i udbuddet. 
Generaladvokaten anførte flere eksempler på sådanne potentielle fordele, herunder, at 

”Aarsleff kunne beslutte at deltage alene i udbuddet på grundlag af oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere ikke rådede over, da de besluttede at deltage i dette udbud. Navnlig har MTHZ gjort gældende, at da Aarsleff – efter Pihls konkurs og derfor efter opløsningen af sammenslutningen – fik tilladelse til at træffe en sådan beslutning, havde dette selskab for det første kunnet få kendskab til det eksakte antal virksomheder, der deltog i denne udbudsprocedure, og som havde afgivet tilbud, og for det andet vidste det, at det tilbud, der var afgivet af den sammenslutning, som Aarsleff indgik i, var blevet vurderet som det næstbedste tilbud.” (punkt 81) 

Derudover henviste generaladvokaten ligeledes til Aarsleffs overtagelse af 50 medarbejdere fra Pihl & Søn – det eneste af forholdene, som Domstolen udtrykkeligt nævnte. Da de nævnte forhold synes at være relevante i forhold til vurderingen af, om der opstår konkurrencefordele i forbindelse med den videre deltagelse af den justerede økonomiske operatør, vil de formentlig kunne indgå ved vurderingen af, om der opnås uretmæssige konkurrencefordele.

Hvordan passer dommen med udbudslovens § 147?

Et særligt interessant forhold set med danske briller er, i hvilket omfang Domstolens resultat er i overensstemmelse med reglen i udbudslovens § 147, der netop regulerer situationen, hvor der undervejs i udbudsprocessen foretages ændringer i en prækvalificeret enhed. 

I den forbindelse er det naturligvis afgørende om de rammer der opstilles i udbudslovens § 147 er i overensstemmelse med de rammer som EU-Domstolen opstiller for modifikationer i prækvalificerede enheder. Hvis de danske regler afviger fra EU-Domstolens linje vil det være nødvendigt at foretage ændringer i udbudsloven så denne bringes på linje med EU-praksis.

Som det også var tilfældet for generaladvokatens forslag - som EU-Domstolen lægger sig meget op ad - er de betingelser og forhold, som tillægges betydning efter EU-Domstolens afgørelse, forskellige fra de forhold, som udbudslovens § 147 baserer sig på. EU-Domstolen er ikke så udtrykkelig i sin tilgang som generaladvokaten, men da de forhold, der tillægges vægt er de samme, kan generaladvokatens eksemplificeringer og overvejelser om den konkrete situation være medvirkende til at give et fingerpraj om, i hvilket omfang der er tilstrækkelig overensstemmelse mellem dansk og EU udbudsret.

Det kan ikke udelukkes, at anvendelsen af udbudslovens § 147 i visse specifikke situationer vil give samme resultater som anvendelsen af praksis i MTHøjgaard-sagen, men der er ingen tvivl om, at de opstillede betingelser er forskellige i de to kilder. 
Eksempelvis ses der i forbindelse med anvendelsen af udbudslovens § 147 ikke udtrykkeligt på betydningen af konkurrencefordele som måtte opstå i forbindelse med justeringen. Hvis en udenlandsk økonomisk aktør deltager i en udbudsforretning i Danmark, hvor det tillades at foretage en ændring i en prækvalificeret enhed og denne tillades efter § 147, men hvor denne samtidig medfører en konkurrencefordel for den ændrede enhed, vil dette stride mod EU-retten. 
Efter udbudslovens § 147, stk. 1, henvises der til, at ændringerne af de økonomiske aktører skal ske under respekt af principperne (i § 2). 

Hvis dette kombineres med MTHøjgaard-sagen kan henvisningen i bestemmelsen læses således, at de to betingelser, der opstilles i dommen (opfyldelse af udvælgelseskriterierne og at der ikke opstår konkurrencefordele), implicit ligger i ligebehandlingsprincippet og dermed er dækket ind i § 147. Denne fortolkning af § 147 vil nok vanskeligt kunne opretholdes, idet spørgsmålet om konkurrencefordele på denne måde synes at blive ”gemt” i bestemmelsen, og emnet dermed risikerer at blive overset eller i hvert fald spille en mindre væsentlig rolle end det fremgår af dommen. Den sikreste tilgang synes derfor at være, at indskrive hovedpointerne fra MTHøjgaard-sagen i udbudslovens § 147.

//Michael Steinicke