Tilbudsgiveres brug af andre virksomheders ressourcer

Skrevet 29. april, 2016
- Nyt i udbudsloven og fra EU-Domstolen

Mulighederne for at en tilbudsgiver kan påberåbe sig andre virksomheders formåen i forbindelse med udarbejdelse af et tilbud er efterhånden en fast integreret del af udbudsretten. Med de seneste afgørelser fra EU-Domstolen og med de seneste ændringer i udbudsloven er ordregivers og tilbudsgiveres muligheder blevet tydeliggjort.

 

 

C-234/14, Ostas celtniks


I denne sag havde en lokal lettisk myndighed i departementet Talsi iværksat en udbudsprocedure med henblik på indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt vedrørende forbedring af vejinfrastrukturen.

I udbudsmaterialet havde ordregiver bl.a. anført, at i det tilfælde, hvor tilbudsgiver ville basere sig på andre aktørers formåen, skulle der enten indgås en samarbejdsaftale, der omfattede en række specifikke punkter, eller der skulle oprettes et interessentskab.

En økonomisk aktør mente ikke, at disse vilkår var i overensstemmelse med EU-reglerne og førte det konkrete udbud til de nationale domstole og herfra til EU-Domstolen. 
Domstolen påpegede i forhold til bestemmelserne i direktiv 2004/18 (art. 47, stk. 2 og art. 48, stk. 3) at det hverken er tilladt at opstille en formodning for, at denne tilbudsgiver råder over de ressourcer, der kræves for at gennemføre kontrakten, eller i endnu mindre grad på forhånd udelukke visse former for bevis (præmis 27). Samtidig påpegede Domstolen, at det følger heraf, at

 

”tilbudsgiver frit kan vælge dels den juridiske karakter af de forbindelser, som han agter at oprette med de andre enheder, hvis formåen denne gør gældende med henblik på gennemførelsen af en given kontrakt, dels beviset med hensyn til eksistensen af disse forbindelser.” (præmis 28)

 

Da den lettiske regulering udelukkende tillod to måder, hvorpå tilbudsgiveren kunne vælge at dokumentere, at den havde rådighed over tredjemands formåen, mente Domstolen, at reglerne var i strid med udbudsretten.

Afgørelsen synes ikke overraskende, og sagens forhold er da også forholdsvist simple og ligetil. Mindre end tre måneder efter denne afgørelse blev afgørelsen suppleret med endnu en sag, hvor mulighed for at råde over tredjemands formåen var genstand for Domstolens behandling. Denne sag havde en større kompleksitet og bidrog med flere perspektiver til retsstillingen vedrørende påberåbelse af tredjemands formåen.

 

 

C-324/14, Partner Apelski Dariusz


I sagen havde Warszawas vejservice igangsat et udbud med henblik på tildeling af en offentlig kontrakt omfattende mekanisk renhold af vejene i Warszawa i vinter- og sommersæsonen 2014-2017. Indholdet bestod i det væsentlige i forebyggelse og afhjælpning af glatte veje ved grusning og rydning af bestemte kategorier af byveje, mens renhold om sommeren består i fejning og vådrengøring af vejene.

 

Tilbudsgiveren (Partner) havde påberåbt sig tredjemandskompetencer, og denne tredjemands (PUM) bidrag bestod i rådgivning, herunder uddannelse af tilbudsgivers medarbejdere samt støtte til at løse problemer, som kunne opstå i forbindelse med udførelsen af kontrakten. Ordregiver mente imidlertid ikke, at konsulentrollen var tilstrækkelig, men derimod, at PUM skulle deltage aktivt i udførelsen af opgaven. Ordregiver afviste derfor tilbudsgiveren og i forbindelse med det efterfølgende sagsforløb blev der anlagt sag ved Krajowa Izba Odwoolawcza (appeldomstol i udbudsretlige sager). Denne forelagde EU-Domstolen 10 spørgsmål i regi af en præjudiciel forespørgsel, primært relateret til tilbudsgivers mulighed for at påberåbe sig tredjemands kompetencer.

Domstolen startede med at understrege, at tilbudsgivers mulighed for at støtte sig på tredjemands formåen ikke er en undtagelse, men derimod en generel mulighed. Tilbudsgiveren skal dog godtgøre, at han reelt disponerer over disse enheders ressourcer som er fornødne for en given kontrakts opfyldelse. I forlængelse heraf påpegede Domstolen, at en tilbudsgiver således ikke kan basere sig på andre enheders formåen med henblik på rent formelt at opfylde de betingelser, der kræves af ordregiver (præmis 38).

 

Samtidig understregede Domstolen efterfølgende, at bestemmelserne i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for, at udøvelsen af den ret, som tilbudsgiver har til at benytte andres kompetencer, rent undtagelsesvist kan begrænses (præmis 39). Domstolen illustrerede dette:

 

”Det kan således ikke udelukkes, at bygge- og anlægsarbejder har særlige kendetegn, der medfører et behov for en vis formåen, som ikke kan opnås ved at samle ringere formåen fra flere økonomiske aktører. I et sådant tilfælde kan den ordregivende myndighed således kræve, at en enkelt økonomisk aktør skal opfylde minimumsniveauet for den pågældende formåen, eller i givet fald at et begrænset antal økonomiske aktører opfylder disse i henhold til artikel 44, stk. 2, andet afsnit [nu: bl.a. udbudslovens § 140, stk. 2], i direktiv 2004/18, eftersom dette krav er forbundet med og afpasset efter den pågældende kontrakts genstand. Ligeledes ville det ikke kunne udelukkes, at den formåen, som en anden enhed råder over, og som er fornøden for en given kontrakts karakter og formål under særlige omstændigheder ikke kan overføres til tilbudsgiveren. Under sådanne omstændigheder kan en tilbudsgiver derfor kun basere sig på denne formåen, hvis den anden enhed direkte og personligt deltager i udførelsen af den omhandlede kontrakt.” (præmis 40-41)

 

Om anvendelsen af denne undtagelsesmulighed i den konkrete sag udtalte Domstolen indledningsvist, at der kunne være tvivl om,

 

”hvorvidt PUMs formåen gyldigt kan overføres til Partner i den forstand, at den kan medføre, at de ressourcer, der er nødvendige for den i hovedsagen omhandlede kontrakts udførelse, stilles til rådighed i overensstemmelse med ordlyden af artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18, henset til den omstændighed, at en sådan tilrådighedsstillelse konkret udmøntes ved den blotte udøvelse af konsultations- og uddannelsesaktiviteter, uden at PUM på nogen måde havde deltaget direkte i udførelsen af denne kontrakt.” (præmis 42)

 

Det var kendetegnende for ydelsen (mekanisk renhold af vejene i Warszawa i vinter- og sommersæsonen i fire år), at den krævede specifikke kompetencer samt et indgående kendskab til byens topografi, samt en øjeblikkelig reaktionskapacitet med henblik på opnåelse af den fastsatte standard for renhold af vejene inden for de krævede tidsnormer. Ydelsen bygger på anvendelsen af en bestemt teknologi, som kræver et højt erfaringsniveau og evne til at anvende denne teknologi. Da den faktiske udførelse af kræver medvirken fra personale, der er erfarent, og som gennem direkte observationer a vejbelægningens tilstand samt målinger på stedet gør det muligt at opfylde kontraktens særlige behov på en hensigtsmæssig måde. På baggrund af disse forhold mente Domstolen ikke, at det kunne udelukkes at tredjepartens bidrag (som bestod i konsultations- og uddannelsesaktiviteter) ikke var tilstrækkelig til at sikre, at Partner fik stillet de nødvendige ressourcer til at udføre kontrakten til rådighed (præmisserne 43-47).

Med Domstolens afgørelse foretages den første afgrænsning i forhold til mulighederne for at påberåbe sig tredjemands muligheder.  Det centrale er, at den brede adgang til at anvende tredjemands ressourcer begrænses i de situationer, hvor de påberåbte ressourcer ikke kan overføres til tilbudsgiveren, således at denne kun kan påberåbe sig denne formåen, hvis tredjemand direkte eller personligt deltager i udførelsen af den nævnte kontrakt.

 

I forhold til de meget kategoriske udtalelser i Ostas celtniks -sagen præciserede Domstolen i Partner-sagen endvidere, at der henset til genstanden for en bestemt kontrakt og denne kontrakts formål kan være særlige situationer, hvor det vil være legitimt for ordregiver udtrykkeligt at angive præcise regler for, hvordan en økonomisk operatør kan basere sig på tredjemands formåen, såfremt at sådanne regler er forbundet med og afpasset efter den nævnte kontrakts formål.

 

 

Udbudslovens § 144, stk. 3


I C-324/14, Partner, blev Domstolen endvidere bedt om at tage stilling til, om bestemmelserne i direktiv 2004/18 kunne fortolkes i lyset af direktiv 2014/24. Domstolen påpegede det tidsmæssige element, der bestod i, at det nye direktiv ikke fandt anvendelse på tidspunktet for sagen. Men da intentionen for den nationale ret var at se på om den nye bestemmelse i udbudsdirektivets art. 63, stk. 1 kunne anvendes ved fortolkningen af art. 48 i direktiv 2004/18 foretog Domstolen alligevel en kort sammenligning (præmis 87-94).  

 

Domstolen påpegede den nye formulering i bestemmelsen i art. 63, stk. 1 hvorefter tilbudsgiver udelukkende kan påberåbe sig uddannelsesmæssige eller faglige kvalifikationer eller relevant faglig erfaring såfremt tredjemand skal udføre de nævnte bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser. Denne bestemmelse er indført i udbudslovens § 144, stk. 3. Domstolen påpegede i sagen, at denne formulering indebærer væsentlige ændringer i mulighederne for at påberåbe sig tredjemands kompetencer, og dermed var art. 63 uegnet som fortolkningsbidrag i forhold til den tidligere bestemmelse.

 

Selv om afgørelsen har udgangspunkt i den tidligere bestemmelse, viser den en indskrænkning af denne bestemmelses anvendelse som korresponderer ganske fint med den indskrænkning, som er i direktiv 2014/24 art. 63, stk. 1 og udbudslovens § 144, stk. 3, derved, at der i forbindelse med bygge- og anlægsopgaver og tjenesteydelser nu kræves at den lånte faglige ekspertise direkte anvendes ved udførelsen og ikke, som i sagen, i en kapacitet som konsulent eller underviser i forhold til de nødvendige kompetencer.

 

 

Praktiske overvejelser


På baggrund af dels afgørelsen og dels de nye regler er det væsentligt, at ordregivere er opmærksomme på de indskrænkninger, der er sket i mulighederne for at påberåbe sig tredjemands kompetencer. Det er ikke længere tilstrækkeligt at tilbudsgiver kan vise at have rette faglige kompetencer til sin rådighed i kontraktperioden, det kræves endvidere, at disse kompetencer i forbindelse med bygge- og anlægsopgaver samt tjenesteydelser indgår således, at tredjemand udfører de pågældende dele af opgaven. Det er således ikke tilstrækkeligt, at tredjemand indtager en supervisionsrolle eller anden rådgiverfunktion for tilbudsgiveren med henblik på at sikre den nødvendige faglige, tredjemand skal udføre opgaven.

 

 

//Michael Steinicke