Koncessionskontrakter som alternativ til offentlige kontrakter

Skrevet 06. april, 2016

Brugen af koncessionskontrakter


Som alternativ til traditionelle offentlige kontrakter kan visse offentlige opgaver udføres via koncessionskontrakter. En koncessionskontrakt adskiller sig fra offentlige købskontrakter derved, at ordregiver ikke yder (fuld) betaling for ydelsen eller bygge- og anlægsarbejdet, men derimod giver kontraktparten mulighed or at udnytte tjenesteydelsen eller byggeriet.

 

Typeeksemplet er byggeri af en vej, hvor ordregiver ikke betaler for arbejdet, men derimod giver kontrakthaveren mulighed for at kræve betaling af billisterne for anvendelse af vejen for på den måde at finansiere byggeriet.

 

Med direktiv 2014/23 - som implementeret ved bekendtgørelse nr. 1625 af 15. december 2015 - er der i Danmark indført en udtrykkelig regulering af indgåelsen af koncessionskontrakter. Tidligere var kontrakter om tjenesteydelseskoncessioner helt undtaget fra direktiverne, hvor kontrakter om bygge- og anlægskoncessioner var underlagt enkelte regler i det tidligere udbudsdirektiv. 

 

Koncessionskontrakter har ikke tidligere spillet nogen større rolle i Danmark, men i flere andre medlemsstater har sådanne kontrakter været hyppigt benyttet. Med den større synlighed om indgåelsen af koncessionskontrakter der følger af det nye direktiv og bekendtgørelsen, og med den økonomiske fordel koncessionskontrakter har for ordregiver, vil koncessionskontrakter muligvis spille en større rolle med tiden også her i landet. Den nævnte økonomiske fordel er naturligvis, at koncessionskontrakter reelt giver mulighed for, at en offentlig opgave løses uden, at den ordregivende myndighed skal betale for udførelsen.

 

Koncessionsdirektivet baseres i høj grad på den samme skabelon som udbudsdirektivet, og der er mange tydelige ligheder mellem de to regelsæt. En kort præsentation af koncessionsdirektivet kan ses på følgende link

 

 

Faldgruberne


Såfremt ordregiver ønsker at indgå en koncessionsaftale, er der flere områder, hvor udbudsprocessen og aftalerne adskiller sig fra det velkendte fra udbudsdirektivet og udbudsloven. Blandt de forhold man skal være opmærksomme på i forbindelse med udbuddet og kontrakten er følgende:


•    Fastsættelse af kontraktværdien
•    Kontraktens varighed
•    Fastsættelse af en udbudsprocedure

 

 

Tærskelværdierne


En fordel ved at vælge at indgå en kontrakt om udførelse af en tjenesteydelseskoncession er, at tærskelværdien efter koncessionsdirektivet er markant højere end efter udbudsdirektivet.

 

Dermed er der for kontrakter op til 38,9 mio. kr. en meget højere tærskelværdi end det, der kendes for tjenesteydelser fra udbudsdirektivet (1,5 mio.kr.).

 

Koncessionskontrakter er i deresnatur anderledes end offentlige købskontrakter derved, at tærsklen må beregnes på andet grundlag end ved vurderingen af, hvor meget ordregiver mener der skal betales for ydelsen. I stedet skal koncessionskontraktens værdi ses som værdien af koncessionshaverens samlede omsætning i kontraktens løbetid (artikel 8, stk. 2), hvilket giver anledning til en anden type af vurdering.


I samme del af bestemmelsen findes en speciel regel, der giver anledning til potentielle overvejelser om, hvorvidt man bør overveje iværksættelse af et udbud, selv hvor den høje tærskelværdi ikke er overskredet. Bestemmelsen lyder:


”Med henblik på anvendelsen af stk. 1, hvis værdien af koncessionen på tidspunktet for tildelingen er mere end 20 % højere end dens anslåede værdi, er den anslåede værdi koncessionens værdi på tidspunktet for tildelingen.”

 

Dette betyder, at hvor det i forbindelse med en proces for indgåelse af en koncessionsaftale uden for direktivets anvendelsesområde viser sig på tidspunktet for tildelingen, at kontraktværdien ser ud til at være 20 % mere end anslået på tidspunktet, hvor processen blev indledt, og hvor beløbet nu yderligere overstiger tærskelværdien, skal der foretages et udbud efter direktivets skabelon. Dette betyder, at den proces, som ordregiver har gennemført, skal annulleres, og et udbud efter koncessionsdirektivets bestemmelser skal gennemføres. Dette må føre til de praktiske overvejelser, at såfremt ordregiver mener der kan være usikkerhed forbundet med en værdifastsættelse, kan det være hensigtsmæssigt at følge bestemmelserne i koncessionsdirektivet allerede ved en kontraktværdi på 32,4 mio. kr.

 

Hvis ordregiver finder, at der er endda en stor usikkerhed forbundet med vurderingen af kontraktens værdi (og potentielt en usikkerhed, der overstiger 20 %) kan det endda være hensigtsmæssigt at følge koncessionsdirektivet ved endnu lavere kontraktværdier.

 

Kontraktens varighed


I modsætning til efter udbudsloven er der i forhold til koncessioner et loft på kontrakternes varighed. I koncessionsdirektivet er der et loft på 5 år, men efter omstændighederne kan der fastsættes en længere kontraktlængde. I koncessionsdirektivets art. 18, stk. 2, skrives:

 

”For koncessioner, der varer mere end fem år, må koncessionens maksimale varighed ikke overstige den tid, der anslås at være nødvendig, for at koncessionshaveren kan tjene de foretagne investeringer i driften af bygge- og anlægsarbejderne eller tjenesteydelserne ind igen sammen med et afkast på den investerede kapital, idet der tages hensyn til, hvilke investeringer der kræves, for at opnå de specifikke kontraktuelle mål.” Det skrives samtidig, at ”De investeringer, der tages hensyn til med hensyn til med henblik på udregningen, omfatter både de oprindelige investeringer og eventuelt yderligere investeringer under koncessions levetid.”

 

Hvor investeringerne kan indhentes på 5 år, vil der således ikke være mulighed for at have en varighed over 5 år, hvilket vil være muligt såfremt man vælger at indgå en offentlig kontrakt.

 

Proceduremæssige garantier


Koncessionsdirektivet indeholder ikke nogen procedurebestemmelser og fleksibiliteten i forhold til, at ordregiver kan tilrettelægge processen, er derfor større end efter udbudsdirektivet. En del af de regler som kendes fra de øvrige udbudsdirektiver om udvælgelse og (i mindre grad) tildelingen er også en del af koncessionsdirektivet, og selv om flere af de centrale elementer fra udbudsdirektivet således genfindes i koncessionsdirektivet, er der stor fleksibilitet omkring, hvordan disse elementer indarbejdes i processen.


Med henblik på at sikre, at der dog er en eller anden gennemsigtighed og objektivitet i proceduren skal ordregiveren i stedet fastsætte nogle proceduremæssige garantier (se art. 37). Dette medfører, at ordregiver skal sørge for:


•    En beskrivelse af koncessionen og af betingelserne for deltagelse i konkurrencen (i koncessionsbekendtgørelsen)
•    En beskrivelse af tildelingskriterierne og eventuelt de minimumskrav, der skal opfyldes (i et af udbudsdokumenterne)


Da der ikke er fastsat nogen udbudsprocedurer i direktivet, har ordregiver som sin vigtigste opgave at sørge for, at rammerne for processen er klare og gennemsigtige på samme måde, som hvis en af de traditionelle procedurer var anvendt. Ordregiver skal for at sikre denne gennemsigtighed meddele alle deltagere en beskrivelse af den påtænkte tilrettelæggelse af proceduren og en vejledende gennemførelsesfrist. Det er muligt at foretage ændringer i proceduren, men sådanne ændringer skal meddeles alle deltagere.

 

Ordregiver skal fastsætte de faser, som indgår i udbuddet, og skal sørge for en passende gennemførelse af de vigtigste faser i proceduren ved hjælp af de midler, der findes hensigtsmæssige (under overholdelse af direktivets krav om fortrolighed, jf. art. 28), jf. art. 37, stk. 5.

 

Blandt de instrumenter som ordregiveren kan anvende er dels en begrænsning af antallet af kvalificerede ansøgere og dels adgangen til at føre forhandling – begge instrumenter som også kendes fra udbudsloven, men som der er knyttet til bestemte udbudsprocedurer. Inden for rammerne af koncessionsdirektivet kan disse elementer integreres i enhver udbudsprocedure i det omfang, ordregiver måtte finde det hensigtsmæssigt.

 

Der er således efter koncessionsdirektivet gode muligheder for at tilrettelægge en procedure som passer godt til den genstand kontrakten vedrører og det marked, som kontrakten skal indgås på. Samtidig følges den øgede fleksibilitet med øgede krav til ordregivers egen planlægning af udbudsproceduren.

 

//Michael Steinicke