Sortimentsudbud

Det er en grundpille i den udbudsretlige gennemsigtighedsforpligtelse, at udbudsmaterialet skal afspejle det faktiske indkøb. Én af indkøberens fornemste opgaver er derfor at få omridset indkøbet i kravspecifikation og konkurrencegrundlag, så indkøbsprocessen får det mest fordelagtige udfald for ordregiver. Hovedbruddene byder sig dog til ved udbud af aftaler med et stort antal forskellige varer eller ydelser, de såkaldte ”sortimentsudbud”: Hvordan sikres, at udbuddet også omfatter nye varer, når de gamle udgår eller udskiftes? Og i hvilken udstrækning kan vi få leverandørernes øvrige sortiment med – og i øvrigt sikre optimale priser og kvalitet på dette øvrige sortiment?

Kategorisering

Den nye udbudslov udmønter i sin § 45 hidtidig dansk udbudspraksis for sortimentsudbud. Ordregiver kan efter bestemmelsens stk. 1 efterspørge produkter ud fra fælles egenskaber (kategorier, f.eks. ”kuglepenne”) i stedet for at specificere hver vares unikke egenskaber (f.eks. kuglepennenes farve eller materialevalg). Produktbeskrivelsen skal som tommelfingerregel være så præcis, at potentielle tilbudsgivere er i stand til at vurdere, (A) om de har interesse i at afgive tilbud og (B) identificere hvilke produkter eller ydelser, der afgives tilbud med. Derfor må kategoriseringen heller ikke blive for bred: Udbudslovsbemærkningerne nævner i den sammenhæng ”kontorartikler” som en for bred kategorisering.

Varekurvsevaluering

Herudover giver bestemmelsens stk. 2 ud fra samme ressourcebesparende betragtninger mulighed for, at tilbudsevalueringen kan gennemføres med afsæt i et repræsentativt udsnit af det udbudte. Lovbemærkningerne har dog overladt den nærmere afgrænsning af hvad, der skal forstås herved, til retspraksis. Den afgrænsning er senest udforsket af Klagenævnet for Udbud i delkendelse af 17. december 2015, BC Catering Roskilde A/S mod Rudersdal Kommune. Kendelsen er som sådan ikke afsagt på grundlag af Udbudsloven, men giver dog ikke desto mindre et praj om rammerne for ovennævnte bestemmelses praktiske anvendelse. I det pågældende udbud ville ordregiver evaluere priserne ud fra en varekurv. Varegrupperne i kurven ville være ”repræsentative for ordregivers indkøbsmønstre”. Det fremgik dog ikke af materialet, hvad kommunen anså for at være en ”repræsentativ varekurv”, herunder enten ved

”[…] angivelse af en procentuel fordeling mellem de 5 hovedkategorier eller de 30 kategorier i tilbudslisten, eller ved oplysning om det historiske indkøbsmønster […]”. 

Nævnet konstaterede herefter, at varekurven, som udgjorde det faktiske evalueringsgrundlag, ikke var repræsentativ, fordi varekurven ikke indeholdt ydelser fra alle kategorier (hvilket var et udslag af, at ordregiver havde valgt udelukkende at evaluere på sammenlignelige varer). Evalueringen var dermed i strid med udbudsreglerne.

Den gennemsigtige varekurv

Hvad ligger der i, at klagenævnet begiver sig ud i en vurdering af den faktisk anvendte varekurv? Var det ikke nok at forkaste modellen, allerede fordi kommunen havde undladt på forhånd at definere, hvad der udgjorde et ”repræsentativt udsnit” ?

Kan vi i så fald også lægge til grund, at kommunens formulering om ”et repræsentativt udsnit” havde været tilstrækkeligt gennemsigtig, hvis blot kommunen havde inddraget produkter fra hver enkelt kategori, uden på forhånd at angive hvilke konkrete produkter, der ville blive tale om?

Og i givet fald: Indrømmes den utilbørlige ordregiver dermed mulighed for at udvælge de specifikke produkter fra hver kategori, som en foretrukken leverandør måtte tilbyde?

Svarene er ikke givne. Men den anvendte evalueringsmetode må i hvert fald ikke give ordregiveren frit valg på alle hylder under evalueringen. Og den skal i øvrigt være så præcis, at markedet kan bruge den til at vurdere det kommercielle potentiale ved at deltage og i givet fald at optimere tilbuddene.

Selvom en mere elastisk model muligvis vil være lovlig, vil undertegnede ud fra et forsigtighedsprincip anbefale, at varekurvens repræsentative dele angives entydigt i beskrivelsen af evalueringsmetoden.

Rabat på det øvrige sortiment

Udbudsloven og praksis angiver dermed, at ordregiver hverken er forpligtet til at beskrive eller evaluere hver enkelt omfattet ydelse ved sortimentsudbud. Spørgsmålet er dog, om den fleksibilitet kan udstrækkes til også at omfatte tilbudsgivernes øvrige sortiment? Problemstillingen gør sig særligt gældende i relation til generelle rabatsatser og rejser i praksis 2 hovedbrud ved tilrettelæggelsen af udbudsmaterialet: Hvor sparsomt kan det øvrige sortiment beskrives? Og hvilken rolle spiller det, om rabatsatsen indgår i evalueringen eller ej?

I kendelse af 17. december 2008, Bandagist-Centret A/S mod Århus Kommune bad kommunen om en rabatsats på produkter, der ikke var angivet i tilbudslisten. Det muliggjorde ifølge klagenævnet, at der ved bedømmelsen af tilbuddene kunne lægges vægt på produktpriser, der ikke var omfattet af beskrivelsen i udbudsbetingelserne. Konsekvensen blev ifølge klagenævnet, at ydelsen henstod uklar, og at en tilbudssammenligning var vanskelig- eller umuliggjort. En anmodning om en generel rabatsats på et udefineret, øvrigt sortiment var derfor ulovlig.

I en noget nyere kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud v/Kolding Kommune skulle klagenævnet på tilsvarende vis tage stilling til ordregivers ønske om rabatsatser på et øvrigt sortiment, som ikke indgik i udbuddet. Her havde ordregiver dog i modsætning til Bandagist-kendelsen søgt at afgrænse det øvrige sortiment til 

”[…] handsker og sygeplejeartikler, som er udenfor sortimentet men indenfor de tilbudte omfattede produktgrupper til borgere med særligt behov” – betegnet ”Øvrigt sortiment” – og som forventes at udgøre 10-15 % af omsætningen […]”

Der var dog heller ikke her nogen slinger i valsen hos klagenævnet: Først konstaterede man, at det øvrige sortiment lå ud over det, der skulle afgives tilbud på, og derfor var udbuddet uvedkommende. Klagenævnets opfattelse var herefter, at kravet om rabatsatser havde været egnet til at skabe tvivl om evalueringsgrundlaget uanset, at KomUdbud havde – eller ikke havde – indregnet rabatterne i tilbudsevalueringen.

I samme retning ses kendelse af 3. oktober 2011, ØGT ApS Økologisk Grønne Torv mod Ishøj Kommune, en såkaldt ”fumus-kendelse”. Her skulle klagenævnet tage stilling til lovligheden af et skema, tilbudsgiverne skulle udfylde med rabatsatser inden for 5 produktkategorier. Kategorivalget var overladt tilbudsgiverne. Heller ikke denne model klarede frisag, og klagenævnet baserede sit resultat på fraværet af en angivelse i rabatskemaet af hvilke konkrete produkter, der skulle oplyses rabatter på. 

Ordregiver kan øjensynligt heller ikke komme igennem ved udtrykkeligt at angive, at rabatsatsen for det øvrige sortiment er udeladt af tilbudsevalueringen: I kendelse af 7. oktober 2015, Stadsing A/S mod Herning Kommune, skulle tilbudsgiverne oplyse en rabatsats på tilbudslistens øvrige beslægtede produkter pr. produktkategori.  Men rabatsatsen blev ”ikke vægtet i forbindelse med evalueringen”, som det var formuleret i udbudsbetingelserne. Det afholdt dog ikke klagenævnet fra at konstatere, at kravet om rabatsatser for det øvrige sortiment var egnet til at skabe tvivl om, hvilken betydning den ville tillægge de tilbudte rabatter. Dette uanset at klagenævnet lagde til grund, at Herning Kommune ikke havde inddraget rabatsatserne.

Betyder den nævnte praksis så, at ordregivere helt er afskåret fra at få dækket et naturligt behov for sortimentsbredde? Heldigvis ikke helt: I kendelse af 21. juni 2011, Hørkram Foodservice A/S mod Roskilde Kommune på vegne af Fællesudbud Sjælland, havde Roskilde Kommuneindsat en substitutionsregel i rammeaftalen. Reglen betød, at erstatningsprodukter, som svarede til udgående produkter på tilbudslisten, skulle tilbydes til samme rabatsats. Denne regel var ifølge klagenævnet lovlig, fordi rabatsatsen var bundet op på konkrete produkter, som allerede var prissat i tilbudslisten, og fordi det ”øvrige sortiment” egentlig blot var udtryk for udskiftning (substitution). Med denne bestemmelse sikrede ordregiver således dækning for udskiftninger i sortimentet i overensstemmelse med udbudsreglerne.

Plan B?

Kan der alligevel laves en model, hvor ordregiver lovligt får prissat det øvrige sortiment uden en substitutionsregel som i Hørkram-kendelsen? 

Lad os i stedet forestille os, at tilbudsgiverne som vanligt bedes oplyse en pris på de enkelte ydelser i den repræsentative varekurv.  Samtidig bedes tilbudsgiverne angive hvilken rabatsats, der tilbydes på den enkelte ydelse (eller kategori af ydelser) i forhold til listeprisen. Den vindende leverandør forpligtes så til at tilbyde tilsvarende ydelser/ydelseskategorier fra sit øvrige sortiment i henhold til rabatsatsen eller en på forhånd defineret reduktion heraf. Modellen er ikke efterprøvet af klagenævnet, og man kan måske indvende, at tilbudsgiverne ikke i fornødent omfang kan identificere hvilke produkter eller ydelser, der afgives tilbud på i overensstemmelse med gennemsigtighedsforpligtelsen. Modellen har dog den klare fordel, at rabatsatsen på det øvrige sortiment per refleksvirkning indgår i evalueringsgrundlaget, og at tilbudsgiverne kan indrette sig på risikoen ved at skulle tilbyde en rabatsats for sit sortiment, fortrinsvist opdelt i ydelseskategorier.

---o0o---

Sortimentsudbuddene udgør en betydelig del af de offentlige indkøb i Danmark. De gennemføres typisk som fælleskommunale rammeaftaler med massiv volumen. De umiddelbare stordriftsfordele herved er indlysende, herunder også som følge af sparede transaktionsomkostninger for den enkelte kommune. Det sværd er dog tveægget: Den skuffede leverandørs kommercielle klageincitament lader nemlig erfaringsmæssigt til at være proportionelt med den markedsandel, der mistes. De nye faldgruber i Udbudsloven om forudgående beskrivelse af evalueringsmetoden samt pligten til som udbudsgangspunkt at bringe annullerede aftaler til ophør vil nok ikke svække klagelysten, snarere tværtimod. Derfor er det mere vigtigt end nogensinde at kvalitetssikre sine udbudsbetingelser for sortimentsudbud.

//Povl Nick Bronstein & Anders Nørgaard Jensen