Krav om tilbudsgivers betaling af mindsteløn som en betingelse i forbindelse med offentlige indkøb – EU-Domstolens seneste bidrag

EU-Domstolen har et par gange over de seneste år haft mulighed for at tage stilling til, i hvilket omfang ordregiver kan fastsætte krav om, at en virksomhed i forbindelse med udførelsen af en offentlig kontrakt skal betale mindsteløn til alle medarbejdere der er involveret i løsningen af den pågældende opgave, se C-346/06, Rüffert og C-549/13, Bundesdruckerei GmbH. I de to sager er Domstolen kommet frem til, at der ikke kunne stilles krav om mindsteløn i forbindelse med offentlige kontrakter. Med den seneste afgørelse, C-115/14, RegioPost GmbH, synes Domstolen at have modificeret den linje der har været udlagt med de tidligere afgørelser.

I alle tre sager var de relevante retsregler dels nationale bestemmelser, dels forskellige EU-retlige regler: direktiv 96/71 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser, udbudsdirektivet (pt: 2004/18, art. 26 om kontraktklausuler) og EU’s traktatmæssige grundlag for tjenesteydelsernes frie bevægelighed (nu: EUF-traktaten art. 56). Derudover havde de tre sager fundament i det tyske, og der skulle dermed tages stilling til tysk lovgivning.

I alle tre sager var det centrale for anvendelsen af udbudsdirektivets bestemmelser om kontraktklausuler, hvorvidt klausulerne var i overensstemmelse med EU-retten (primært traktaten). I alle sagerne udtalte Domstolen, at det forhold, at en virksomhed fra en anden medlemsstat (end ordregivers) tvinges til at foretage en højere betaling til de ansatte i forbindelse med udførelsen af tjenesteydelser i ordregivers medlemsstat er en hindring for virksomhedens muligheder for at deltage og vinde udbudskonkurrencer. Dels kan krav om at give mindsteløn medføre, at virksomheden mister en konkurrencefordel i forhold til deltagelse i udbudskonkurrencer, dels kan det gøre brugen af de frie bevægeligheder mindre attraktiv. Dermed er det som udgangspunkt i strid med reglerne om de frie bevægeligheder, at der opstilles et sådan krav. Nationale krav om mindsteløn kan dog alligevel accepteres, såfremt reglerne er grundet i nogle legitime hensyn. Domstolen udtalte i alle sagerne, at hensynet til arbejdstagernes beskyttelse kan anses som et legitimt hensyn (se eksempelvis C-115/14, RegioPost, præmis 70). I de to første sager (Rüffert og Bundesdruckerei) fandt Domstolen, at reglerne om lønkrav ikke på konsekvent vis varetog de pågældende hensyn, hvorfor der ikke var nogen legitim begrundelse for at hindre tjenesteydelsernes frie bevægelighed på den pågældende måde. I disse sager var de nationale krav om mindsteløn derfor i strid med EUF-traktatens bestemmelser. I den sidste sag, RegioPost, kom Domstolen derimod frem til, at kravet om mindsteløn legitimt kunne opstilles som et krav i forbindelse med offentlige kontrakter.

Varetagelse af hensynet til arbejdstagernes beskyttelse via mindsteløn

Selv om der i de tre situationer var tale om samme grundlæggende problemstillinger – muligheden for at kræve betaling af mindsteløn i forbindelse med offentlige kontrakter var der flere forhold der synes at kunne begrunde de forskellige resultater.

Domstolen påpegede i C-115/14, RegioPost, at særligt Rüffert og RegioPost til forveksling kunne ligne hinanden, men at der var faktiske forskelle i de to sager der begrunder de forskellige resultater. Domstolen udtalte i den forbindelse:

”Det fremgår således af præmis 38-40 i dom Rüffert …, at selv om Domstolen i forbindelse med undersøgelsen af den nationale foranstaltning omhandlet i den sag, der gav anledning til denne dom, henset til artikel 56 TEUF har fastslået, at denne foranstaltning ikke kunne begrundes med formålet med arbejdstagernes beskyttelse, har den lagt visse særlige kendetegn, som er særegne for den pågældende foranstaltning, til grund, hvilket åbenlyst adskiller den pågældende foranstaltning fra den i hovedsagen omhandlede nationale foranstaltninger.

I dom Rüffert … henviste Domstolen således til den omstændighed, at det i den sag, der gav anledning til denne dom, drejede sig om en kollektiv overenskomst, som alene fandt anvendelse på byggesektoren, som ikke omfattede private kontrakter og som ikke fandt generel anvendelse. Domstolen har i øvrigt bemærket, at størrelsen af den løn, der var fastsat i denne kollektive overenskomst, oversteg niveauet for den mindsteløn, der fandt anvendelse for denne sektor i henhold til [..national lovgivning..].

Niveauet for den mindsteløn, der er pålagt ved den i hovedsagen omhandlede foranstaltning [..i RegioPost-sagen..], er imidlertid fastsat ved en lovbestemmelse, der som bindende minimumsbeskyttelsesregel i princippet finder anvendelse generelt på indgåelse af alle offentlige kontrakter i delstaten Rheinland-Pfalz, uanset hvilken sektor det drejer sig om.” (præmis 73-75) (mine fremhævelser)

I C-549/13, Bundesdruckerei, udtalte Domstolen følgende om varetagelsen af hensynet til beskyttelse af arbejdstagere (præmis 32-33):

”Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at en sådan national foranstaltning, såfremt den alene finder anvendelse på offentlige kontrakter, ikke er egnet til at opfylde det nævnte formål, hvis der ikke er indikationer om, at arbejdstagere, som er beskæftiget på det private marked, ikke har brug for samme lønmæssige beskyttelse som de arbejdstagere, der beskæftiges i forbindelse med offentlige kontrakter [..henvisning til Rüffert-dommen, præmis 38-40..].

Under alle omstændigheder synes den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning ikke at være forholdsmæssig, for så vidt som dens anvendelsesområde udvides til en situation som den i tvisten i hovedsagen omhandlede, hvor arbejdstagere udfører en offentlig kontrakt i en anden medlemsstat end den, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, og hvori mindstelønnen er lavere.” (mine fremhævelser)

Resultatet i Bundesdruckerei synes naturligt at være anderledes, idet tjenesten skulle produceres i en anden medlemsstat end den, hvor ordregiver var hjemmehørende og dermed også der, hvor mindstelønnen var fastsat. Domstolen påpeger problemstillingen præcist idet den udtaler, at ”Ved i en sådan situation at pålægge en fast mindsteløn, der svarer til den, der i lyset af leveomkostningerne i medlemsstaten for den ordregivende myndighed kræves for at sikre en passende betaling til arbejdstagerne i denne medlemsstat, men som er uden sammenhæng med leveomkostningerne i den medlemsstat, hvori ydelserne vedrørende den pågældende offentlige kontrakt skal udføres, og som derfor forhindrer de i sidstnævnte medlemsstat hjemmehørende underleverandører i at drage en konkurrencemæssig fordel af de forskelle, der eksisterer mellem de respektive lønsatser, går denne lovgivning nemlig videre end nødvendigt for at sikre opfyldelsen af målet om beskyttelse af arbejdstagerne.”

I forhold til de to tidligere sager synes særligt Rüffert-sagen interessant i forhold til RegioPost, idet det udelukkende er gradsforskelle der adskiller de to sager og de to resultater.

Er varetagelse af hensynet i forhold til kun offentlige kontrakter nok?

I Bundesdruckerei (præmis 32) skrives det med henvisning til Rüffert, at det forhold, at kun offentlige kontrakter dækkes synes at være afgørende for overtrædelsen. I Rüffert udtalte Domstolen sig på følgende måde (præmis 39-40): 

”Som det er blevet konstateret i denne doms præmis 29 for så vidt angår den lønsats, der er blevet fastsat ved en kollektiv overenskomst, såsom den i hovedsagen foreliggende, gælder denne ifølge en lov, såsom delstatsloven, kun for en del af byggesektoren, da, for det første, loven kun finder anvendelse på offentlige kontrakter og altså ikke omfatter private kontrakter og, for det andet, nævnte kollektive overenskomst ikke finder generel anvendelse.

Sagsakterne for Domstolen oplyser imidlertid intet, der kan føre til den konklusion, at beskyttelsen ifølge en sådan lønsats – der endvidere, som den forelæggende ret har bemærket, overstiger minimumslønnen i henhold til AEntG – kun er nødvendig for en arbejdstager beskæftiget i byggesektoren, når vedkommende er ansat i forbindelse med en byggeleverance til det offentlige, og ikke, når arbejdstageren arbejder i forbindelse med en privat kontrakt.” (mine fremhævelser)

Det synes centralt i Rüffert-sagen, om der er foretaget en opdeling mellem offentlig og privat i en situation, hvor der er et enslydende beskyttelsesbehov i begge dele af den pågældende sektor. På baggrund af Domstolens udtalelser i Rüffert synes det ikke af nogen stor betydning, hvilken sektor der er tale om, og ej heller, at der kun er tale om én sektor. Det giver god mening, at beskyttelsesbehovet er opdelt efter sektorer, idet lønforholdene varierer meget fra sektor til sektor, og dermed vil traditionen og behovet for en mindsteløn ligeledes variere mellem sektorer. Det synes derimod at være afgørende for Domstolen, at alle der inden for hver sektor reelt har behov for at blive omfattet af beskyttelsen, skal være omfattet for at varetagelsen af beskyttelseshensynet (hensynet til arbejdstagernes beskyttelse) accepteres som legitimt af Domstolen.

I Domstolens argumentation i RegioPost fokuseres der på en flerhed af faktorer der adskiller de to sager (Rüffert og RegioPost), hvorimod den argumentation der fremføres i Rüffert vedrørende beskyttelsesbehovet (herunder en sammenligning mellem beskyttelsesbehovet i offentlige såvel som private kontrakter) ikke fylder noget som begrundelse for resultatet i RegioPost. Forskellen mellem Rüffert og RegioPost kunne dermed ses som enten et udtryk for, at det afgørende i sagerne har været dækningsgraden af kravet om beskyttelseshensynet, dvs. hvor mange sektorer?, hvordan dækkes der? (kollektiv overenskomst eller lovgivning) og dækkes både offentlig og privat? Jo bredere dækning jo større mulighed for at få accepteret kravet om minimumsløn i forbindelse med offentlige kontrakter. Denne tilgang kan godt forenes med de faktiske omstændigheder og resultatet i Rüffert-sagen, men synes ikke at afspejle argumentationen i de centrale præmisser i Rüffert.

Det kan endvidere ikke udelukkes, at Domstolen med den seneste afgørelse når til resultatet for at sikre muligheden for at der i forbindelse med offentlige kontrakter kan ske en varetagelse af netop dette hensyn – noget der synes at være vanskeligt på baggrund af Domstolens udtalelser i Rüffert og Bundesdruckerei.

Uanset om der ligger praktiske og/eller politiske motiver bag Domstolens resultat må det nok konstateres, at der med RegioPost-sagen er sket en forbedring af mulighederne for at stille denne type arbejdsretlige og sociale krav i forbindelse med offentlige kontrakter.

Praksis i forhold til udbudsloven

I det nye udbudsdirektiv (2014/24, art. 70) og i forslaget til udbudslov (L19, § 176) er den hidtidige bestemmelse i direktiv 2004/18 art. 26 videreført med visse justeringer. Primært er formuleringen ændret i forhold til art. 26 derved, at der nu er et krav om, at klausulerne skal være forbundet med kontraktens genstand, samtidig med, at der er indført flere eksempler på, hvilke hensyn der kan varetages. Endelig er der ikke i art. 70 nogen udtrykkelig henvisning til, at overholdelse af EU-retten er en betingelse for at kunne fastsætte sådanne klausuler vedrørende kontraktens gennemførelse. Sidstnævnte ændring kan dog ikke antages at have nogen betydning, idet der ikke kan opstilles betingelser i offentlige kontrakter, hvis disse betingelser bryder EU-retten, herunder traktatens bestemmelser om de frie bevægeligheder. På baggrund af udseendet af den nye bestemmelse i art. 70/§ 176 kan det konstateres, at Domstolens praksis om mulighederne for at opstille krav om mindsteløn vil finde anvendelse også efter udbudslovens ikrafttræden.

//Michael Steinicke