Rådgiverinhabilitet

Skrevet 23. oktober, 2015
- Omfatter det kun rådgivning i forbindelse med det konkrete udbud?

Retten er med afgørelsen i sag T-403/12 kommet med en interessant dom der muligvis har implikationer for udbud efter EU’s udbudsdirektiver.

 

T-403/12, Intrasoft International SA

I sagen havde Kommissionen foretaget et udbud omfattet af finansforordningen (forordning 1605/2002), der indeholder de udbudsprocedurer som EU’s institutioner skal overholde i forbindelse med institutionernes indkøb. Det konkrete udbud vedrørte teknisk bistand til det serbiske toldvæsen med henblik på at støtte moderniseringen af toldsystemet. Virksomheden Intrasoft International SA deltog i et konsortium sammen med to andre virksomheder, men blev udelukket fra udbudsproceduren på baggrund af inhabilitet. Baggrunden for udelukkelsen var, at Intrasoft International tidligere havde deltaget i et andet udbud, og i den forbindelse havde virksomheden været med til at udarbejde noget materiale der var en del af de dokumenter der dannede grundlag for det efterfølgende udbud. På den baggrund fandt Kommissionen, at Intrasoft International havde opnået en konkurrencefordel derved, at denne virksomhed havde haft informationerne i en længere periode end de øvrige deltagere i udbuddet.

 

Retten var ikke enig med Kommissionen i sidstnævntes hårde vurdering af Intrasoft Internationals potentielle konkurrencefordel. Retten udtalte således:

”Det kan imidlertid ikke anerkendes, at risikoen for en interessekonflikt kan begrundes med den blotte omstændighed, at sagsøgeren før de andre tilbudsgivere havde adgang til dokumenter, der vedrørte en anden udbudsprocedure, fordi sagsøgeren tilhørte et konsortium, der havde udarbejdet disse dokumenter, som efterfølgende blev anvendt som reference for de aktiviteter, der var knyttet til det i den foreliggende sag omhandlede udbud.

Der kan således ikke gives medhold i Kommissionens argument om, at sagsøgeren, idet selskabet deltog i det konsortium, der havde udarbejdet de omhandlede dokumenter, havde kunnet påvirke udformningen af dem på en måde, der tildelte sagsøgerne en konkurrencemæssig fordel ved det i den foreliggende sag omhandlede udbud. Det fremgår i den henseende klart af den i præmis 74 og 75 ovenfor nævnte retspraksis [..C-21/03, Fabricom..], at interessekonflikten skal have en objektiv karakter, hvilket kræver, at der ses bort fra den berørtes hensigter, og at den blotte mulighed for en interessekonflikt ikke er tilstrækkeligt, idet denne risiko faktisk skal fastslås i den pågældende sag. Risikoen for interessekonflikt kan således ikke begrundes med en simpel formodning om, at sagsøgeren på tidspunktet for udarbejdelsen af de omhandlede dokumenter i forbindelse med en anden udbudsprocedure havde kendskab til ordregivende myndigheds intention om at offentliggøre en ny udbudsbekendtgørelse og denne myndigheds intention om at anvende de dokumenter, som var udarbejdet af det konsortium, som sagsøgeren deltog i, som grundlag for visse aktiviteter vedrørende den offentlige kontrakt, der var omhandlet i det nye udbud.” (præmis 82-83)

 

Efterfølgende påpegede Retten, at de forberedelser der potentielt kan lede til rådgiverinhabilitet skal relatere sig til det pågældende udbud og ikke tidligere udbudsprocesser. Afslutningsvis konkluderede Retten, at der ikke var tale om inhabilitet og at Kommissionens beslutning om at udelukke det tilbud som Intrasoft International deltog i, skulle annulleres.

 

Kan Rettens afgørelse forventes at have betydning efter udbudsdirektivet?

Det retlige grundlag for dommen var som nævnt ovenfor ikke udbudsdirektivet, men derimod finansforordningen. Spørgsmålet er, i hvilket omfang der kan drages paralleller mellem de to retsakter. Det er efterhånden antaget, at der i mange tilfælde kan hentes inspiration mellem de to regelsæt, og i den pågældende afgørelse ses da også, at Retten uden bemærkninger foretog henvisning til C-21/03 og 34/03, Fabricom, der vedrørte det daværende udbudsdirektiv. Særligt i sager som denne, hvor det basale retlige grundlag er ligebehandlingsprincipper (og i et vist omfang også gennemsigtighedsprincippet) synes det generelt anerkendt, at der kan hentes inspiration på tværs, idet principperne er centrale for begge regelsæt.

 

Betydningen af deltagelse i tidligere udbud

Et omdrejningspunkt i afgørelsen var hvorvidt deltagelse i et tidligere udbud havde medført en så stor konkurrencemæssig fordel i et nyt udbud, at det kunne medføre inhabilitet. Rettens lidt overraskende konklusion var, at deltagelse i tidligere udbud ikke kunne medføre nogen fordel der kunne resultere i inhabilitet i det nye udbud. Dette er en meget kategorisk udmelding. 

Retten valgte dermed at fokusere på, hvornår den pågældende fordel var opstået. Denne tilgang synes ikke at være egnet til at fange de reelle inhabilitetsproblemer der kan opstå, idet disse kan antage mange forskellige udformninger og kan opstå som konsekvens af mange forskellige samarbejdsrelationer på forskellige tidspunkter. Det kan vel ikke helt udelukkes, at der kan opstå en situation, hvor deltagelse i et tidligere udbud, eller enhver anden form for samarbejde med en ordregivende myndighed potentielt kan medføre, at den pågældende økonomiske aktør opnår en konkurrencefordel som kan have betydning for et senere udbud. Typisk kan denne fordel dog repareres eksempelvis ved at ordregiveren afgiver yderligere information til de øvrige tilbudsgivere eller ved at ordregiver forlænger fristerne for afgivelse af tilbud.

 

Klagenævnet for udbud har i tidligere sager taget stilling til situationer, hvor en potentiel rådgiverinhabilitet var opstået på baggrund af samarbejdsrelationer før de konkrete forberedelser til et relevante udbud startede, se kendelse af 13. juni 1996, Foreningen af Rådgivende Ingeniører. I sagen havde en virksomhed foretaget en miljøundersøgelse af en grund for en kommune. På et senere tidspunkt blev det besluttet, at der skulle etableres en museumshavn på grunden. Virksomheden der havde forestået miljøundersøgelsen ønskede at deltage i udbuddet der vedrørte ”rådgivning i forbindelse med projektering af museumshavn med tilhørende bygninger og parkeringsplads, samt projektering af afværgeforanstaltninger i forbindelse med håndtering af forurenet jord.” Virksomheden blev afvist idet ordregiver mente der forelå rådgiverinhabilitet. Klagenævnet afviste dette med henvisning til, at de tekniske informationer, der blev tilvejebragt ved de miljøundersøgelser, som virksomheden gennemførte, måtte antages at have været af helt uvæsentlig betydning i forbindelse med afgivelsen af tilbuddet. Det afgørende i denne forbindelse er, at det blev konkret vurderet, om der forelå en konkurrencefordel, og ikke blot foretaget en kategorisk afvisning på baggrund af tidspunktet for de for udbuddet relevante miljøundersøgelser.

Denne tilgang synes mere fornuftig end tilgangen som Retten har valgt. Men hvis man lader tidligere samarbejdsrelationer omfatte af inhabilitetsvurderingen vil dette så ikke medføre et stort antal potentielle nye situationer som omfattes af ligebehandlingsprincippet? Formentlig ikke, idet langt størstedelen af de situationer der omfattes af praksis om rådgiverinhabilitet opstår via rådgiverrelationen i forbindelse med forberedelse af de konkrete udbud. Derudover vil ordregiver ofte have gode muligheder for at identificere og håndtere potentielle inhabilitetssituationer når samarbejdsforholdene er kendte i forvejen.

 

Retten argumenterer yderligere med, at hvis materialer udarbejdet ifm tidligere udbud blev anset som ”forberedende arbejder” ville dette medføre, ”at man automatisk ville anse den erfaring, der var blevet erhvervet på grundlag af deltagelse i en tidligere udbudsprocedure, for at kunne fordreje konkurrencen.” (præmis 88) Det fremgår ikke klart, om Retten her henviser til deltagelse i et tidligere udbud eller til en tidligere eller nuværende kontrakthaver. Det må trods ordlyden antages at være det sidste, og sammenligningen synes ikke at være retvisende. En tidligere eller nuværende kontrakthaver har ikke automatisk nogen specifik påvirkning på kontrakten der vil medføre en konkurrencefordel, hvilket er det afgørende spørgsmål i denne sammenhæng.

 

Forholdet til det nye udbudsdirektiv

Selv om det måtte forudsættes, at en dom vedrørende finansforordningen ville være et afgørende fortolkningsbidrag i forhold til udbudsdirektiverne må det alligevel antages, at dommen i nærværende sag ikke vil få den helt store betydning med sin restriktive tilgang til hvornår der kan foreligge inhabilitet, idet de nye udbudsdirektiver indeholder udtrykkelige regler om rådgiver inhabilitet. Med de nye bestemmelser i udbudsdirektivets art. 40 og 41 (samt forslaget til udbudslov § 39) er der for første gang indført udtrykkelige bestemmelser om rådgiverinhabilitet. Formuleringen i disse er forholdsvis bred og der lægges op til, at konkurrencefordelen kan opstå på mange forskellige måder og gennem forskellige relationer mellem den ordregivende myndighed og den økonomiske aktør. Ordlyden af de nævnte bestemmelser peger naturligt i retning af at de fordele der kan vise sig vil opstå som resultat af forberedelser til det konkrete udbud. Formuleringen i både udbudsloven og i udbudsdirektivet synes dermed at indikere, at der skal fokuseres på forberedelserne til det konkrete udbud, og læses dette i overensstemmelse med den nye afgørelse kunne det indikere, at formuleringen dermed skal forstås meget bogstaveligt.

 

Det må imidlertid antages, at såfremt der skulle opstå situationer, hvor en økonomisk aktør på baggrund af tidligere forhold opnår en konkurrencefordel i et udbud og at denne medfører at der sker brud på ligebehandlingsprincippet så vil Domstolen formentlig ikke have samme unødvendigt kategoriske tilgang til overholdelse af ligebehandlingsprincippet som Retten. Ligebehandlingsprincippet finder jo anvendelse på alle situationer, herunder situationer som de øvrige og mere detaljerede bestemmelser i udbudsreglerne ikke strækker sig over, og dermed vil en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet formentlig ikke blive accepteret med henvisning til den formalitet, at den relevante viden er opstået på et tidspunkt inden de egentlige forberedelser til udbuddet var påbegyndt.

 

Samtidig forholder det sig også således, at de situationer hvor materiale der er udarbejdet før starten på forberedelsen til et bestemt udbud reelt vil have betydning er ganske få. Dette skyldes ikke mindst, at der i disse situationer er rigtig gode muligheder for at komme rundt om den potentielle konkurrencefordel, bl.a. via de remedier som skitseres i de nye bestemmelser: forlængelse af frister til afgivelse af tilbud og frigivelse af tilstrækkelig information.

 

 

//Michael Steinicke