Ordregivers stilling ved manglende underretning om indgivelse af klage

I håndhævelseslovens § 6, stk. 4 fastsættes det, at tilbudsgiver i forbindelse med indgivelse af klage over et udbud til Klagenævnet for udbud skal underrette ordregiver om, at klage er indgivet. Baggrunden herfor er, at man har ønsket, at ordregiver informeres om, at der er indbragt en klage, så denne undlader at indgå en kontrakt i perioden.

Klagenævnet for udbud har i en af de seneste kendelser (af 7. maj 2015, Rengoering.com A/S) udtalt sig om, hvilke konsekvenser den manglende underretning har for mulighederne for at bruge sanktionen uden virkning eller den økonomiske sanktion i forbindelse med ordregivers kontraktindgåelse i en periode med opsættende virkning.

Klagenævnet har tidligere taget stilling til betydningen af tilbudsgivers manglende underretning om indbringelse af en klage for Klagenævnet for udbud. I kendelse af 6. januar 2014, KMD A/S, udtalte Klagenævnet, at den manglende underretning ikke medførte, at der ikke indtrådte en opsættende virkning i forbindelse med indbringelse af en klage inden for standstill-perioden. (Rettidig) underretning til ordregiver er således ikke afgørende for, at opsættende virkning indtræder efter håndhævelseslovens § 12, stk. 2. I kendelsen af 6. januar 2014 var der tale om en situation, hvor der trods den manglende underretning ikke var sket en kontraktindgåelse. I kendelse af 7. maj 2015, Rengoering.com A/S, var der derimod tale om, at ordregiver nåede at indgå kontrakt inden underretningen kom frem til at ordregiver, og her blev spørgsmålet om sanktioner aktuelt.

Kendelse af 7. maj 2015, Rengoering.com A/S

Ved udbudsbekendtgørelse af 8. september 2014 udbød Ringsted Kommune en 4-årig kontrakt om almindelig intern bygningsrengøring. Tilbudsfristen udløb den 21. november 2014 og den 1. december meddelte ordregiver, at man agtede at indgå aftale med Servicefirmaet Renell A/S efter udløbet af standstill-perioden. Perioden udløb den 11. december, hvilket samtidig er datoen for tilbudsgivers indbringelse af klage til klagenævnet. Ved indbringelse af klage anførte Rengoering.com i følgebrev til klageskriftet: ”Samtidig med fremsendelse af nærværende klageskrift er kopi tilstillet Ringsted Kommune.” Dette skete imidlertid først dagen efter, dvs. den 12. december pr. mail. Ringsted Kommune indgik samme dag (den 12. december), efter udløbet af standstill-perioden og inden modtagelsen om indgivelse af klage, kontrakt med Servicefirmaet Renell A/S. Et af de centrale punkter i klagenævnssagen var, hvilken betydning det havde for parterne, at tilbudsgiver have undladt at underrette ordregiver om indbringelse af klagen.

Klagenævnet henviste til den tidligere sag fra 6. januar 2014, KMD A/S mod Aalborg Kommune, hvori Klagenævnet som nævnt havde udtalt, at det ikke havde betydning for den automatiske opsættende virkning der følger med indbringelse af klage inden for standstill-perioden, at tilbudsgiver ikke havde underrettet ordregiver. I forhold til den tidligere sag var der dog i denne sag det komplicerende forhold, at ordregiver havde indgået kontrakt efter udløbet af standstill-perioden, men inden tilbudsgivers underretning skete. Dette forhold medførte, at ordregiver efter håndhævelseslovens § 16 kunne pålægges sanktionen uden virkning, og man kunne således stå i den spektakulære situation, at ordregiver havde fulgt reglerne i god tro men alligevel kunne stå overfor et krav om at skulle ophæve kontrakten.

Klagenævnet udtalte, at ordregiver havde indgået kontrakt i den periode, der efter klagens indbringelse havde opsættende virkning, og at Klagenævnet herefter havde mulighed for at anvende sanktionen uden virkning. Klagenævnet gentog konklusionen fra kendelse af 6. januar 2014, KMD, idet nævnet udtalte, at ”Det kan ikke føre til andet resultat, at Rengoering.com ved ikke samtidig med klagens indgivelse at underrette kommunen herom har handlet i stridmed lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 6, stk. 4.” Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at ”en ordregiver uanset klagerens forpligtelse relativt enkelt vil kunne sikre sig, at der ikke er indgivet klage, f.eks. ved henvendelse til klagenævnet.” Bemærkningen medfører i sin yderste konsekvens, at underretningen fra tilbudsgiver ikke har nogen reel værdi for ordregiver i forhold til at sikre sig mod, at der foretages skridt i forhold til udbudsprocessen som er i strid med den automatiske opsættende virkning og de konsekvenser en overtrædelse heraf kan have. 

For ordregiver vil der ikke længere kunne være sikkerhed for at handle korrekt så længe man ikke har modtaget en underretning.

Overvejelser om sanktionen

Med henblik på at sanktionere ordregivers (uretmæssige..) kontraktindgåelse påpeger Klagenævnet, at da der ikke (udover ved selve kontraktindgåelsen) var sket nogen overtrædelse af udbudsreglerne var det ude af proportion at anvende sanktionen uden virkning. Denne bemærkning virker rimelig, og reserverer formentlig Klagenævnets anvendelse af uden virkning efter § 16 til de situationer, hvor ordregiver netop har været vidende om, at der var indgivet en klage, men har indgået en kontrakt alligevel.

Da Klagenævnet ikke ville gøre brug af sanktionen uden virkning var man derfor forpligtet til at pålægge ordregiver en økonomisk sanktion. Efter bemærkningerne til håndhævelsesloven skal en sådan sanktion ligge et sted mellem 25.000 kr. (som minimum) og 10 mio. kr. (som maksimum). Bemærkningerne henviste endvidere til en beregning af den økonomiske sanktion baseres på 3 % af kontraktsummen. Idet Klagenævnet henviste til overtrædelsens undskyldelige karakter samt til sagens forløb fandt nævnet ikke det var forsvarligt at fastsætte sanktionen udover de 25.000 kr. som var angivet som minimum.

Ordregivers forpligtelser efter kendelsen

Det kan efter kendelsen diskuteres, hvilken betydning bestemmelsen om tilbudsgiverens underretning til ordregiveren reelt har. Klagenævnet udtaler, at ordregiver forholdsvist nemt selv kunne finde ud af, om der var indgivet en klage eksempelvis ved at kontakte klagenævnet. Hvis dette er tilfældet, så er der vel ikke noget reelt grundlag for at have underretningspligten. 

Efter lovgivningen vil der ikke være nogen pligt for ordregiver til selv at undersøge, om der er indledt en sag ved Klagenævnet for udbud, men reelt vil en henvendelse til Klagenævnet for udbud være den eneste måde, ordregiver rent praktisk kan sikre sig, at der ikke er indbragt en klage, hvor tilbudsgiveren har glemt at foretage rettidig underretning herom.  En løsning der vil kræve et vist ekstra tidsforbrug for Klagenævnet for udbud, men som man selv har lagt op til med kendelsen.

En anden mulighed kunne være at rette henvendelse til samtlige klageberettigede, men dette synes endnu mere krævende for ordregiver ligesom den type spørgsmål synes aparte umiddelbart efter et afsluttet udbudsforløb.

 //Michael Steinicke