Interessekonflikt og upartiskhed - ny praksis og de nye udbudsregler
Nye regler om interessekonflikter
Med de nye udbudsregler er der for første gang indført udtrykkelige bestemmelser vedrørende interessekonflikter. I udbudsdirektivets art. 24 omskrevet i forslag til udbudslovens (L 164) § 4 fastslås det, at
”ordregiver skal træffe passende foranstaltninger til at identificere forebygge og afhjælpe interessekonflikter i forbindelse med gennemførelsen af et udbud.”
Begrebet ”interessekonflikt” defineres i udbudslovens § 24, nr. 18, som
”situationer, hvor en person hos en ordregiver eller hos en indkøbsrådgiver, der handler på vegne af ordregiveren, og som er involveret i gennemførelsen af udbudsproceduren, eller som kan påvirke resultatet af proceduren, har en direkte eller indirekte finansiel, økonomisk eller anden personlig interesse, der kan antages at bringe den pågældendes upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare. Interessekonflikter kan også opstå, hvor en økonomisk aktør har modstridende interesser, som kan påvirke kontraktens opfyldelse i negativ retning.”
Hoveddelen af definitionen stammer fra det nye udbudsdirektivs art. 24, 2. pkt.
På tærsklen til implementeringen af udbudsdirektivets art. 24 i den kommende danske udbudslov har Domstolen afsagt en dom, der vedrører interessekonflikter. Denne afgørelse baseres på de nugældende regler og synes at udfordre de kommende ændringer i det nye direktiv 2014/24.
C-538/13, eVigilo
Den 13. marts 2015 afsagde EU-Domstolen dom i sag C-538/13, eVigilo Ltd, vedrørende håndtering af interessekonflikter.
Det præjudicielle søgsmål blev anlagt i forbindelse med en tvist mellem eVigilo Ltd og Litauens generaldirektorat for brand- og redningstjenesten under indenrigsministeriet (som ordregivende myndighed). Søgsmålet vedrørte vurderingen af tilbudsgivernes tilbud i forbindelse med indgåelsen af en offentlig kontrakt.
Efter et udbud startet i 2010 anlagde en af de forbigåede tilbudsgivere, eVigilo Ltd, sag vedrørende forskellige forhold ved udbuddet.
På et tidspunkt i sagsforløbet inddrog sagsøgeren spørgsmålet om partiskheden hos de sagkyndige, der havde vurderet tilbuddene.
eVigilo mente at kunne påvise, at der forelå et erhvervsmæssigt forhold mellem disse sagkyndige og de specialister, der var nævnt i tredjemændenes tilbud.
eVigilo gjorde gældende, at de specialister, der var nævnt i ordremodtagernes tilbud, var kolleger til 3 af den ordregivende myndigheds 6 sagkyndige (på Kaunas tekniske universitet), som havde udarbejdet udbudsbetingelserne og vurderet tilbuddene.
Den nationale ret, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, besluttede at udsætte sagen og forelægge Domstolen nogle præjudicielle spørgsmål, hvoraf det ene omformuleret af Domstolen var, hvorvidt bl.a. art. 2, art. 44, stk. 1, og art. 53, stk. 1, litra a), i det nugældende udbudsdirektiv skal fortolkes således, at bestemmelserne er til hinder for, at det kan fastslås,
- at vurderingen af tilbudsgivernes bud er ulovlig
- alene som følge af den omstændighed, at ordremodtageren har betydningsfulde forbindelser med den ordregivende myndigheds sagkyndige, der har vurderet tilbuddene,
- uden at der foretages en undersøgelse af de øvrige oplysninger i sagen, herunder en undersøgelse af den omstændighed, at de sagkyndiges eventuelle partiskhed ikke har indvirket på afgørelsen om tildeling af kontrakten og
- uden at kræve af den forbigåede tilbudsgiver, at denne konkret godtgør, at disse sagkyndige handlede forudindtaget.
Domstolen påpegede, at ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet var relevante i forbindelse med interessekonflikter. Derudover blev det understreget, at der ikke var nogen udtrykkelig regulering af netop interessekonflikter.
Domstolen skitserede endvidere rammerne for ligebehandlingsprincippet i overensstemmelse med tidligere praksis: Princippet der ”har til formål at begunstige udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem de virksomheder der deltager i en procedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt, kræver, at samtlige tilbudsgivere gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle konkurrenterne” (præmis 33). Samtidig blev det påpeget, at gennemsigtighedsforpligtelsen, der følger af ligebehandlingsprincippet, i det væsentlige har til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side i forhold til visse tilbudsgivere eller visse tilbud (præmis 34).
I forhold til den potentielle interessekonflikt udtalte Domstolen, at en sådan medfører en risiko for, at den offentlige ordregivende myndighed lader sig lede af betragtninger, der er den omhandlede kontrakt uvedkommende, og for at der af denne grund alene gives præference til en tilbudsgiver.
På dette grundlag kan en interessekonflikt være i strid med principperne i art. 2. Det forhold, at det ikke er ordregiver selv -men derimod sagkyndige udpeget af ordregiver - der skal foretage en vurdering af tilbuddene, fritager ikke ordregiver for ansvar med henblik på at overholde de EU-retlige krav til processen (præmis 36).
Domstolen understregede endvidere i sin præmis 37, at
”en konstatering af, at der foreligger partiskhed hos en sagkyndig, forudsætter bl.a. en bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviser, som henhører under kompetencen hos de ordregivende myndigheder og de administrative eller judicielle kontrolmyndigheder.”
Da der ikke er EU-retlige bestemmelser på området, er det medlemsstaternes opgave at fastsætte regler til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for virksomhederne.
Domstolen påpegede, at medlemsstaterne kan fastslå, at der foreligger partiskhed hos en sagkyndig alene på grundlag af en objektiv situation med henblik på at forebygge en risiko for, at ordregiver lader sig lede af betragtninger, der er den konkrete kontrakt uvedkommende (præmis 41).
Det anføres i præmis 43, at ”den ordregivende myndighed under alle omstændigheder har pligt til at efterprøve, om der foreligger eventuelle interessekonflikter og til at træffe passende foranstaltninger med henblik på at forebygge, identificere og afhjælpe interessekonflikter.”
Domstolen understreger endvidere, at ordregivere er tildelt en aktiv rolle i forbindelse med anvendelsen af de generelle principper. (præmis 42)
Domstolen udtalte herudover, at såfremt den forbigåede tilbudsgiver fremlægger objektive oplysninger, der rejser tvivl om partiskheden hos den ordregivende myndigheds sagkyndige, skal ordregiver undersøge alle de relevante omstændigheder, der førte til vedtagelsen af afgørelsen om tildeling af kontrakten, med henblik på at forebygge, identificere og afhjælpe interessekonflikter, herunder i givet fald at anmode parterne om at levere visse oplysninger og beviser. (præmis 44)
I forhold til den konkrete sag udtalte Domstolen, at oplysninger om forbindelser mellem ordregivers sagkyndige og kontraktmodtagerens specialister, herunder at disse arbejder sammen på samme universitet, tilhører samme forskergruppe eller indgår i et over-/underordnelsesforhold på dette universitet, udgør sådanne objektive oplysninger, der skal udløse ordregivers nærmere undersøgelse af forholdene. (præmis 45)
Med henblik på forståelsen af begrebet ”partiskhed” påpegede Domstolen, at dette begreb og kriterierne for begrebet defineres i national lovgivning
Dette gælder også for regler vedrørende retsvirkningerne af en mulig partiskhed. (præmis 46) Domstolen fortsætter:
”Det tilkommer således national ret at fastlægge, om og i hvilket omfang de relevante administrative og judicielle myndigheder skal tage hensyn til den omstændighed, at en eventuel partiskhed hos de sagkyndige har haft indvirkning på afgørelsen om tildeling af kontrakten.”
Afsluttende konkluderede Domstolen, at udbudsdirektivets bestemmelser ikke er til hinder for, at det fastslås, at vurderingen af tilbudsgivernes tilbud er ulovlig alene som følge af, at den vindende tilbudsgiver har betydningsfulde forbindelser med den sagkyndige, der har vurderet tilbuddene.
Den ordregivende myndighed har under alle omstændigheder pligt til at efterprøve, om der foreligger eventuelle interessekonflikter og at træffe passende foranstaltninger med henblik på at forebygge, identificere og afhjælpe dem.
Domstolen konkluderer også, at det ikke kan kræves, at den forbigåede tilbudsgiver konkret beviser, at de sagkyndiges adfærd er partisk førend tildelingsbeslutning kan annulleres. Endelig konkluderede Domstolen, at det i princippet henhører under national ret at fastlægge, om og i hvilket omfang de relevante administrative og judicielle myndigheder skal tage hensyn til den omstændighed, at en eventuel partiskhed hos sagkyndige har haft en indvirkning på en afgørelse om tildeling af en kontrakt eller ej.
Sagens betydning i lyset af det nye direktiv
Dommen er afsagt ud fra et andet retligt grundlag end det nye direktiv, og det er spørgsmålet, hvordan resultatet vil passe med den nye regulering. Det centrale i afgørelsen er, at det er muligt i medlemsstaternes regulering at have regler, der fastlægger, hvornår der foreligger en sådan interessekonflikt.
Det angives af Domstolen, at såvel begrebet partiskhed samt retsvirkningerne ved at der foreligger partiskhed skal bestemmes i national ret. Dette kan på flere måder være vanskeligt at forene med de nye udbudsregler.
Definitionen af interessekonflikt som denne findes både i det nye udbudsdirektiv art. 24, 2. pkt. og i forslag til udbudsloven § 24, nr. 18, indeholder brug af begrebet upartiskhed. Således foreligger der en interessekonflikt når der er risiko for, at personers finansielle, økonomiske eller andre personlige interesser medfører, at upartiskhed og uafhængighed i udbudsprocessen bringes i fare.
Såfremt begrebet partiskhed skal defineres på nationalt plan vil dette medføre, at rækkevidden af ovennævnte bestemmelser afgrænses af de enkelte medlemsstater. Hermed vil der kunne opnås forskellig beskyttelse i forhold til interessekonflikter afhængig af, hvilken medlemsstat der er vært for et udbud. Det synes ikke at være holdbart henset til, at spørgsmålet om interessekonflikter afspejler ligebehandlingsprincippet, hvilket også påpeges i afgørelsen.
Det er derfor tvivlsomt, om dommens udtalelser om, at begrebet partisk skal afgrænses på nationalt plan, vil være den rette tilgang efter det nye udbudsdirektiv.
I forhold til retsvirkningerne af, at der foreligger partiskhed i forbindelse med et udbud, udtaler Domstolen ligeledes, at dette er et spørgsmål for national ret. Også dette giver udfordringer i forbindelse med de nye regler. Efter det nye udbudsdirektiv skal en tilbudsgiver udelukkes fra konkurrencen, såfremt der foreligger en interessekonflikt i forbindelse med et udbud såfremt denne interessekonflikt ikke kan udbedres med forskelsbehandling og konkurrencefordrejning til følge (art. 57). Såfremt medlemsstaterne har mulighed for at fastlægge retsvirkningerne af, at der foreligger en interessekonflikt, vil dette potentielt kunne kompromittere det system, der følger med det nye direktiv.
//Michael Steinicke