De nye udbudsregler: Hvornår skal ordregiver træffe beslutning i forbindelse med udvælgelse?

Med de nye regler i henholdsvis det nye udbudsdirektiv 2014/24 og i det udkast til udbudslov der foreligger på nuværende tidspunkt, sker der visse ændringer af den tidligere struktur der har været mellem udvælgelsesfasen og tildelingsfasen. Traditionelt har det været således, at afgørelse i forhold til egnetheden af de virksomheder der søger om deltagelse i udbuddet, eller som afgiver tilbud skal træffes i udvælgelsesfasen. Det har været retsstillingen, at udvælgelsesprocessen med de forskellige elementer denne måtte indeholde, skal afsluttes inden tildelingsfasen kunne påbegyndes. Dette er oplagt i forbindelse med de udbudsprocedurer, hvor der sker en kvantitativ udvælgelse af ansøgere (dvs. begrænset udbud, konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling), men har også i forbindelse med offentlige udbud været et krav.

Som et tegn på nye tider indeholder det nye udbudsdirektiv i art. 56, stk. 2, en bestemmelse, hvorefter ordregiver gives muligheden for at undersøge tilbuddene, før de kontrollerer om der findes udelukkelsesgrunde, og om udvælgelseskriterierne er opfyldt. Det bemærkes, at der skrives, at tilbuddene må undersøges inden udvælgelsen, ikke at der kan træffes beslutning om tildeling inden udvælgelsen er sket. Art. 56, stk. 2 ændrer den hidtidige kronologi, men det understreges også i samme bestemmelse, at upartiskheden og gennemsigtigheden i forbindelse med udvælgelsen ikke må lide skade i den forbindelse. Tilsvarende gives medlemsstaterne mulighed for ikke at tillade denne fremgangsmåde i implementeringslovgivningen, eller mulighed for at begrænse adgangen i art. 56, stk. 2 til bestemte indkøbstyper eller særlige omstændigheder. Udbudslovsudvalget har valgt at indsætte denne bestemmelse i udkastet til udbudslov, se § 157, stk. 3.

Udelukkelse (ny art. 57, §§ 133-136)

Det fremgår ikke udtrykkeligt af bestemmelsen i det nye udbudsdirektiv, eller af bestemmelserne i udkastet til udbudsloven vedrørende udelukkelse af ansøgere, hvornår beslutningen om udelukkelse skal ske. Det naturlige er, at beslutningen om udelukkelse træffes i forbindelse med udvælgelsesprocessen, idet det er her den procesmæssigt hører til, og her dokumentationen indhentes. Domstolen har i flere sager udtalt sig i retning af, at der er mulighed for at træffe beslutning om udelukkelse undervejs i hele udbudsprocessen. Baggrunden herfor er, at der er mulighed for, at visse oplysninger først kommer frem til ordregivers kendskab efter udvælgelsesprocessen er færdiggjort, men inden tildelingen er foretaget, se C-226/04 og C-228/04, La Cascina. Det må antages, at muligheden for at foretage udelukkelse efter udvælgelsesprocessen er overstået kun er til stede for de forhold, hvor der efterfølgende kan dukke oplysninger op, som kan legitimere en udelukkelse. Dette betyder, at der efter omstændighederne kan være mulighed for at der træffes beslutning om udelukkelse af en virksomhedogså efter at udvælgelsen er overstået.

Ændringer af kvalificerede økonomiske operatører

Som noget nyt i udkast til udbudslov ses i § 145 en bestemmelse, hvor der udtrykkeligt foretages en beskrivelse af de muligheder der er for at foretage justeringer i korpset af kvalificerede virksomheder. Bestemmelsen genfindes ikke i udbudsdirektivet og udgør et af de få punkter, hvor der er forskel på udbudsdirektivet og udkastet til udbudsloven. Bestemmelsen giver mulighed for bl.a. at

• en ansøger erstatter en virksomhed, som denne baserer sin økonomiske og finansielle formåen på, når det skyldes forhold, der påviseligt er uden for ansøgerens eller tilbudsgiverens kontrol
• en deltager i en sammenslutning udgår
• en deltager i en sammenslutning erstattes, forudsat at udskiftningen skyldes forhold der påviseligt er uden for de øvrige deltageres kontrol
• en ansøger eller tilbudsgiver fusionerer, eller på anden måde foretager en virksomhedsmæssig omstrukturering.

Det er et krav, at ansøgeren/tilbudsgiveren efter ændringerne stadig lever op til de fastsatte minimumskrav til økonomisk og teknisk formåen, ligesom det er et krav, at principperne overholdes i forbindelse med ændringerne.

Det er oplagt, at flere af de justeringer af de kvalificerede enheder der må foretages, vil ligge efter udløbet af ansøgningsfristen, og for offentlige udbud, efter tilbudsfristens udløb. Udkastets § 145, stk. 4 fastslår i den forbindelse, at ordregiver ikke kan acceptere, at en sammenslutning udvides med yderligere deltagere efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb. Der er her kun tale om en udvidelse af en sammenslutning, hvorimod de justeringer der medfører en reducering af antallet af deltagere eller andre justeringer for ansøgere der ikke er sammenslutninger, ikke synes at være omfattet af denne tidsmæssige begrænsning. Disse ser ud til at kunne foretages også efter udvælgelsen er gennemført.

European Single Procurement Document

I de nye udbudsregler introduceres nye regler til gennemførelse af udvælgelsesfasen. Det fastslås i direktiv 2014/24, art. 59, at der indføres et fælles europæisk udbudsdokument, som skal danne grundlag for udvælgelsen. Dokumentet indeholder en egenerklæring som foreløbigt bevis for egnethed i stedet for certifikater udstedt af offentlige myndigheder. Ordregiver skal overfor den tilbudsgiver som de tiltænker at tildele kontrakten kræve indsendelse af ajourført dokumentation. I modsætning til det nuværende udvælgelsessystem vil det fremover være således, at der først sker en endelig verificering af dokumenterne i forbindelse med tildelingen. Denne fremgangsmåde kan ses som en mere fleksibel måde at gå til udvælgelsen, og ligger dermed i god tråd med, at den strenge opdeling mellem udvælgelsesfasen og tildelingsfasen som tidligere har været linjen i et eller andet omfang opblødes.

Generelle retningslinjer

I sag C-21/03 og 34/03, Fabricom udtalte Domstolen i forbindelse med ordregivers vurdering af, om en økonomisk aktør var inhabil, at ordregiver havde en pligt til at foretage denne beslutning på det tidligst mulige tidspunkt i processen. Dette skyldes, at det vil være i strid med mulighederne for at gennemføre en effektiv håndhævelse, hvis ordregiver kunne sidde passivt og først gøre brug af de relevante oplysninger og træffe en udelukkelsesbeslutning på det tidspunkt, hvor den pågældende økonomiske aktør reelt afskæres fra de mest effektive håndhævelsesmuligheder. Domstolen fandt derfor, at beslutningen om at ekskludere en virksomhed på grund af rådgivningsinhabilitet reelt skulle falde så snart ordregiver havde de relevante oplysninger, på baggrund af hvilke beslutningen kunne træffes.

Afgørelsen vedrørte ikke udtrykkeligt udvælgelsesvurderingen, men må antages at have en helt generel karakter i forbindelse med udbud. Dermed vil der også i forbindelse med udvælgelsesbeslutningerne være et krav om, at beslutninger om udelukkelse skal ske så snart som ordregiver har de relevante informationer til at kunne træffe en sådan beslutning.

Afsluttende

Overordnet vil situationen med det nye udbudsdirektiv, og udkastet til den nye udbudslov være den, at den skarpe sondring mellem udvælgelsesfasen og tildelingsfasen i et vist omfang opblødes. Udgangspunktet vil stadig være, at de økonomiske aktørers egnethed bedømmes i forbindelse med selve udvælgelsesprocessen, men der vil være flere situationer, hvor tilbudsgivere kan udelukkes eller justeres selv efter udvælgelsen er overstået. Som andre forhold i udbuddet vil disse muligheder til enhver tid, skulle overholde de grundlæggende principper for udbuddet.

//Michael Steinicke