Må ordregiver reservere en kontrakt til frivillige organisationer?

Skrevet 21. december, 2014

Med EU-Domstolens dom i C-113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino”, er det fastlagt, at ordregivende myndigheder under visse særlige omstændigheder kan foretage en direkte tildeling til frivillige organisationer. Udgangspunktet for tildeling af offentlige kontrakter er, at sådanne skal gå til en eller flere økonomiske aktører og at processen skal sikre, at alle økonomiske aktører behandles lige undervejs.

 

1.C-113/13, ASL N. 5

I februar 2010 godkendte Regione Liguria en regional rammeaftale om bl.a. akutte sygetransporter med tre organer, som repræsenterede frivillige organisationer. Tildelingen skete direkte og således uden forudgående udbud. Inden for rammerne af denne rammeaftale indgik ASL N. 5 i december 2010 en konkret aftale om akut sygetransport.

Både rammeaftalen og den konkrete aftale var baseret på en specifik italiensk bestemmelse, hvorefter visse sygetransporter kunne reserveres til bestemte frivillige organisationer. Den relevante lovgivning slog fast, at

”[...] udførelsen af sygetransport er en aktivitet, der finder sted i almenhedens interesse, og som reguleres af principperne om universalitet, solidaritet, prismæssig overkommelighed og formålstjenlighed.”

Efterfølgende blev rammerne for varetagelse af sygetransport fastlagt, og sådanne aktiviteter

”udføres af individuelle sundhedsagenturer og andre offentlige tjenesteydere eller dermed ligestillede, der anvender egne ressourcer og eget personale. Hvor dette ikke er muligt, skal sygetransport betros andre personer eller enheder, der opfylder de betingelser [der er fastsat i diverse love, nationale eller regionale, der fastsætter rammer for frivillig arbejde, ordningen for akut sygehjælp og sygetransport], og [som råder over] egnet udstyr og personale til sikring af den krævede ydelse, i overensstemmelse med følgende principper:

a)sygetransporter, der skal udføres på vegne af det regionale sundhedsvæsen, skal primært betros frivillige organisationer, Croce Rossa Italiana og andre autoriserede offentlige institutioner eller myndigheder, så det sikres, at den pågældende ydelse i almenhedens interesse udføres under forudsætning af budgetmæssig økonomisk ligevægt…”

 

To enheder anlagde sag med henblik på prøvelse af såvel indgåelse af rammeaftalen og indgåelse af den konkrete kontrakt og den nationale domstol forelagde følgende spørgsmål for EU-Domstolen:

  1. Er artikel 49 TEUF, 56 TEUF, 105 TEUF og 106 TEUF til hinder for en national bestemmelse, hvorefter sygetransporter [af de kompetente offentlige myndigheder] fortrinsvis tildeles frivillige organisationer, Croce Rossa Italiana og andre institutioner eller autoriserede offentlige myndigheder, selv om dette sker på grundlag af aftaler, der fastlægger, at der alene ydes godtgørelse af de reelt afholdte udgifter?
  2. Er EU-lovgivningen vedrørende offentlige kontrakter – og i det foreliggende tilfælde, der omhandler [kontrakter, der er udelukket fra direktiv 2004/18], de generelle principper om fri konkurrence, forbud mod forskelsbehandling, gennemsigtighed og proportionalitet – til hinder for en national bestemmelse, som tillader direkte tildeling af [offentlige kontrakter på området for] sygetransporter, idet en rammeaftale, der svarer til [den regionale rammeaftale], og som indeholder bestemmelser om godtgørelse også af faste og varige udgifter, må kvalificeres som gensidigt bebyrdende?

Domstolen fortolkede forelæggelsesspørgsmålene således, at den forelæggende ret

”nærmere bestemt [ønskede] oplyst, om EU-rettens bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter og traktatens konkurrencebestemmelser skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, der som den i hovedsagen omhandlede bestemmer, at de lokale myndigheder fortrinsvis skal betro levering af akutte sygetransporter til frivillige organisationer, der har indgået aftale med det offentlige, ved direkte tildeling uden nogen form for offentliggørelse, hvilke virksomheder for leveringen af disse ydelser kun modtager godtgørelse af de til formålet faktiske afholdte udgifter samt en del af de faste og varige udgifter.”

 

Anvendelsen af direktiv 2004/18

Et første spørgsmål i den forbindelse var, om sådanne enheder som er beskrevet i den italienske lovgivning (frivillige organisationer) kunne ses som økonomiske aktører, dvs. enheder, der kan være tilbudsgivere efter udbudsreglerne. Begrebet økonomisk aktør er et begreb, der fortolkes bredt, og det dækker - udover de oplagte private virksomheder - desuden også såvel offentlige organisationer som andre enheder, der konkret kan byde ind med tjenester eller varer på et marked. Det er endvidere fastslået i praksis, at det ikke er afgørende for, om en enhed skal betragtes som en økonomisk aktør, om denne arbejder for eller har som formål at opnå profit. På denne baggrund kan frivillige organisationer, der arbejder uden profit for øje, ofte anses som økonomiske aktører, og disse skal dermed indgå i en tilbudsgiverpulje på samme linje med andre. 

Domstolen udtalte endvidere, at det forhold, at der var tale om en enhed, der ikke har gevinst for øje, ikke udelukker kvalificeringen som en rammeaftale i direktivets forstand. Domstolen udtalte endvidere, at

”den omstændighed, at den pågældende rammeaftale og de særlige aftaler, der følger deraf, ikke foreskriver andre finansielle overførsler til fordel for de frivillige organisationer end godtgørelse af omkostninger, ikke er afgørende. En kontrakt kan nemlig ikke falde uden for begrebet offentlig kontrakt alene på grund af, at vederlaget er begrænset til godtgørelse af de udgifter, der er afholdt i forbindelse med leveringen af den aftalte tjenesteydelse ... Som generaladvokaten anførte i punkt 27 i sit forslag til afgørelse er det uden betydning, hvorvidt de omkostninger, der skal godtgøres disse organisationer af de offentlige myndigheder, alene dækker de omkostninger, der er direkte knyttet til udførelsen af de omhandlede tjenesteydelser, eller tillige en del af de generelle omkostninger.” (præmis 37).

 

I den pågældende sag var der tale om en kontrakt, som ansås for en blanding mellem en A-ydelse, transport (kategori 2), og en B-ydelse, sundhedsydelse (kategori 25). Hvorvidt den pågældende kontrakt var fuldt udbudspligtig efter direktiv 2004/18 afhang herefter af, om kontrakten skulle rubriceres som en A- eller B-ydelse – en vurdering der baseres på den økonomiske værdi af de to dele af kontrakten. Domstolen udtalte, at det tilkom den forelæggende ret at efterprøve, om tærskelværdien var overskredet og om værdien af A-ydelserne oversteg værdien af B-ydelserne, og præciserede, at i det omfang dette var tilfældet ville de italienske regler være i strid med EU-retten. (præmis 43-44)

 

Anvendelsen af EUF-traktaten

Såfremt udbudsdirektivet ikke fandt anvendelse, skulle det undersøges, hvorvidt EUF-traktatens bestemmelser fandt anvendelse. Her udtalte Domstolen, at formålet bag EU-reglerne om offentlige tjenesteydelseskontrakter er at sikre fri bevægelighed for tjenesteydelser og størst mulig adgang til en ufordrejet konkurrence i medlemsstaterne (C-337/06, Bayerischer Rundfunk). (præmis 51) Domstolen påpegede, at der potentielt var tale om forskelsbehandling i det tilfælde, hvor en medlemsstat reserverer kontrakter til frivillige organisationer, idet det betyder, at andre typer af økonomiske aktører fra andre medlemsstater ikke opnår muligheden for at deltage i konkurrencen om den pågældende kontrakt. Domstolen påpegede, at denne forskelsbehandling kunne legitimeres i objektive forhold og pointerede i forlængelse heraf, at de hensyn, som lå til grund for de italienske regler, som udgangspunkt udgjorde sådanne forhold. Den italienske begrænsning til frivillige organisationer skulle sikre, at

”[...] denne tjenesteydelse af almen interesse varetages under forhold, der budgetmæssigt er økonomisk ligevægtige.” (præmis 53)

Domstolen understregede ligeledes, at medlemsstaternes mulighed for selv at organisere deres sundhedssystemer indebærer en bred skønsmargin.

Domstolen konkluderede, at en medlemsstat inden for rammerne af den skønsmargin, den råder over til at fastsætte niveauet for beskyttelse af folkesundheden og til at udforme sin sociale sikringsordning, kan mene, at en anvendelse af frivillige organisationer er i overensstemmelse med det sociale formål om akutte sygetransporter og er af en karakter, der kan bidrage til styring af omkostninger, der er knyttet til denne ydelse. Det blev dog understreget i forlængelse heraf, at en ordning vedrørende tilrettelæggelse af akutte sygetransporter som i sagen, hvor ordregiver fortrinsvis gør anvendelse af frivillige organisationer, rent faktisk skal fremme det sociale formål samt forfølge de formål vedrørende solidaritet og budgetmæssig effektivitet, som denne ordning hviler på. Dermed gælder, at de frivillige organisationer under udøvelsen af denne virksomhed ikke må forfølge andre formål end de nævnte, at de hverken må opnå nogen vinding ved deres ydelser ud over godtgørelsen af de variable, faste og løbende omkostninger, der er nødvendige for at levere ydelsen, eller skaffe deres medlemmer nogen vinding. Udgangspunktet er endvidere, at sådanne organisationer skal anvende frivillig arbejdskraft, selv om det er tilladt undtagelsesvis at anvende arbejdstagere inden for de grænser, der er nødvendige for at de frivillige organisationer kan fungere korrekt.

Domstolen sluttede af med at påpege, at det tilkom den forelæggende ret at foretage alle de fornødne vurderinger med henblik på at efterprøve, om den i hovedsagen omhandlede ordning for akut sygetransport, som den er reguleret i den lovgivning, der er gældende og gennemført ved den regionale rammeaftale og de særlige aftaler, der følger deraf, rent faktisk fremmer det sociale formål og den budgetmæssige effektivitet, som denne ordning hviler på.

En overordnet konklusion er, at det efter EUF-traktatens bestemmelser kan lade sig gøre at overdrage opgaver til frivillige organisationer uden iværksættelse af et udbud, men at dette kræver opfyldelse af nogle meget restriktive betingelser. Derudover vil det formentlig udelukkende kunne ske på helt særlige områder, primært det sociale eller sundhedsmæssige område.

 

Mulighederne for at reservere kontrakter til frivillige organisationer efter det nye direktiv

Det fremgår af dommen, at det nuværende udbudsdirektiv 2004/18 ikke giver adgang til en ordning som den italienske. Det nye direktiv 2014/24 indeholder imidlertid forskellige muligheder for at enheder, der opererer ud fra andre (og mere samfundsmæssige) formål end traditionelle virksomheder efter omstændigheder kan opnå adgang til offentlige kontrakter efter mere lempelige procedurer end de almindelige procedureregler. For det første findes i art. 10, litra h) en undtagelsesmulighed for visse tjenester der udføres af nonprofit organisationer. For det andet er der i det nye light regime (direktivets art. 74-77) visse muligheder for forskellige organisationer og socialøkonomiske virksomheder, og endelig, for det tredje, er der (stadig) mulighed for at reservere kontrakter til beskyttede værksteder (og lignende), jf. art. 20.

Efter det nye udbudsdirektiv, 2014/24 og forslaget til udbudsloven, er visse nødtjenester, der udføres af nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger undtaget fra udbudsreglerne. Det skrives i direktivets præambelbetragtning 28, at dette skyldes, at disse organisationers særlige karakter ville være vanskelig at bevare, hvis tjenesteydelserne skulle udvælges efter procedurerne i udbudsdirektivet. Direktivets art. 10, litra h) fastslår i forlængelse heraf, at direktivet ikke finder anvendelse på visse tjenester, der ydes af nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger, bl.a. ambulancetjenester (CPV-kode 85143000-3), undtaget patienttransportambulancetjenester. Såfremt der skal indgås en kontrakt om akut ambulancetjeneste vil en sådan være undtaget fra udbud. Udkastet til en udbudslov indeholder en identisk undtagelse i udkastets § 21, nr. 7. Det beskrives ikke i hverken udbudsdirektivet eller i forslag til udbudsloven, hvad der menes med nonprofitorganisation.

Såvel udbudsdirektivet og udkastet til udbudslov indeholder desuden det såkaldte light regime. Dette medfører, at visse sociale og særlige tjenesteydelser ikke er underkastet en fuld udbudspligt efter de første kapitler i direktivet og loven. Derimod er disse ydelser underlagt lettere forpligtelser i forhold til den almindelige udbudsprocedure. Kravene hertil fastlægges i udkastet til udbudsloven (§§ 184-187). Visse af de ydelser, der er omfattet af light regimet er ikke defineret ved henvisning til CPV-numre, hvoraf det afgørende er, hvilket organ der skal udføre den pågældende ydelse. Se eksempelvis 98133000-4 (tjenester, som ydes af sociale organisationer og foreninger), 98130000-3 (tjenester, som ydes af diverse organisationer og foreninger), og 98133110-8 (tjenester ydet af ungdomsorganisationer).

 

Udover adgangen til lettere udbudsprocedurer (i light regimet) har ordregiver endvidere mulighed for at reservere kontrakter til organisationer der udelukkende beskæftiger sig med sociale og særlige tjenesteydelser. De enheder der er tale om i disse bestemmelser er ikke som sådan frivillige organisationer, men derimod virksomheder der driver deres virksomhed på andre vilkår end for traditionelt erhvervsdrivende virksomheder. Disse virksomheder kan sagtens (i modsætning til frivillige organisationer) arbejde med henblik på at opnå gevinst. Reglerne findes i det nye udbudsdirektivs art. 77, og i udkast til udbudslovens § 188. Efter begge regelsæt gives der særlig adgang til at deltage i bestemte udbud om visse tjenester inden for sundheds-, social- og kulturområdet for virksomheder der opfylder følgende betingelser: 

  1. Dens formål er at varetage offentlige tjenesteydelsesopgaver med tilknytning til levering af de pågældende tjenesteydelser.
  2. Udbyttet geninvesteres for at opfylde organisationens målsætninger. Udloddes eller omfordeles udbyttet, skal dette ske ud fra deltagelsesorienterede hensyn.
  3. Ledelses- eller ejerskabsstrukturerne i den organisation, der gennemfører kontrakten, er baseret på principper om medarbejderejerskab eller deltagelse eller skal kræve aktiv deltagelse af medarbejdere, brugere eller interessenter.
  4. Organisationen har ikke fået tildelt en kontrakt for de pågældende tjenesteydelser af den pågældende ordregivende myndighed i henhold til denne bestemmelse i de seneste tre år.

Denne bestemmelse kunne have relevans for (visse) socialøkonomiske virksomheder (om disse se lov nr. 711 af 25. juni 2014 om registrerede socialøkonomiske virksomheder).

Endelig er der med udbudsdirektivets art. 20 og udkastet til udbudslov § 53 mulighed for at reservere kontrakter til beskyttede værksteder mv. Efter ordlyden i direktivets art. 20 kan medlemsstaterne

”lade retten til at deltage i offentlige udbudsprocedurer være forbeholdt beskyttede værksteder og økonomiske aktører, hvis vigtigste mål er social og faglig integration af handicappede eller dårligt stillede personer, eller kan beslutte, at sådanne kontrakter skal udføres i forbindelse med programmer for beskyttet beskæftigelse, forudsat at mindst 30 % af arbejdstagerne i de pågældende beskyttede værksteder, hos de pågældende økonomiske aktører eller i de pågældende programmer er handicappede eller dårligt stillede arbejdstagere.”

Bestemmelsen er udvidet i forhold til den tilsvarende bestemmelse i det nuværende direktiv (2004/18) derved, at det ikke længere kun er beskyttede værksteder, men også andre enheder der drives af tilsvarende formål der kan anvende bestemmelsen.

Samlet set giver det nye udbudsdirektiv større muligheder for at få visse ydelser varetaget af enheder, der adskiller sig fra traditionelle virksomheder ved at være baseret på andre hensyn end ønsket om ”blot” at opnå profit. De fleste af undtagelserne relaterer sig til varetagelsen af tjenester, der relaterer sig til det sociale eller sundhedsmæssige område, eller lignende områder.

 

//Michael Steinicke