Udvælgelse og miljøkrav - muligheder og faldgruber

Skrevet 26. november, 2014

Indledning

Varetagelsen af miljøhensyn i forbindelse med udbud kan ske på forskellig vis. Det kan ske i forbindelse med krav opstillet som en del af de tekniske specifikationer, som elementer i forbindelse med udvælgelsesprocessen, som elementer i forbindelse med tildelingen, samt som krav til kontraktens gennemførelse. Mulighederne for at lade miljøhensyn varetage er vidt forskellige i de beskrevne faser og mulighederne for at varetage miljøhensyn afhænger også helt naturligt af karakteren af den ydelse, som købes. I forbindelse med kontrakter, hvor genstanden giver anledning til at opstille miljøkrav (eksempelvis forureningsreduktion i forbindelse med indkøb af busser), vil de tekniske specifikationer eller tildelingskriterierne oftest være den mest oplagte mulighed for at varetage miljøhensyn. I forbindelse med udbud af ydelser, hvor kontraktens genstand ikke giver anledning til at opstille miljøkrav, kan der opnås muligheder for at varetage miljøhensyn gennem enten udvælgelseskriterierne eller gennem kontraktkrav. I det følgende fokuseres på mulighederne for at varetage miljøhensyn i forbindelse med udvælgelsesprocessen.

 

Udvælgelse af virksomheder

Udvælgelsesprocessen indeholder flere forskellige muligheder for at teste virksomhederne og ligeledes for at sortere i disse. Det kan ske via udelukkelse af virksomheder på baggrund af virksomhedens specifikke forhold, det kan ske i forbindelse med egnethedsvurderingen, og det kan ske i forbindelse med udvælgelsen af ansøgere blandt flere kvalificerede virksomheder (shortlisting).

 

Udelukkelse

De nuværende udbudsdirektiver giver mulighed for at udelukke virksomheder såfremt disse gør sig skyldig i forskellige forhold. De forhold som kan være relevante i forhold til miljøforhold er dels hvor en virksomhed ved en retskraftig dom er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældende virksomheds faglige hæderlighed, og dels hvor virksomheden i forbindelse med udøvelse af sit erhverv har begået alvorlige fejl, som ordregiver bevisligt har konstateret. I begge tilfælde kan udelukkelse begrundes ved overtrædelser af miljømæssige forhold. Kravene i forhold til den første mulighed er store idet der skal foreligge en dom for en strafbehæftet overtrædelse (eksempelvis en af miljøbeskyttelseslovens straffebestemmelser), hvorimod den anden mulighed bevismæssigt giver en lempeligere adgang for at foretage udelukkelse, idet der ikke er krav om en dom for at kunne udelukke den pågældende virksomhed. I begge tilfælde må overtrædelserne af lovningen/de alvorlige fejl i forbindelse med udøvelse af erhvervet omfatte alle de miljømæssige krav som virksomheden er i berøring med.

 

 

Egnethedsvurderingen

Udvælgelsesreglerne giver ordregiver mulighed for at indhente dokumentation for virksomhedernes kompetencer på det faglige og tekniske område, ligesom der kan indhentes dokumentation for virksomhedernes økonomiske situation. Disse forhold vil sjældent give mulighed for at påberåbe sig miljøforhold, idet miljøforhold vanskeligt kan kobles sammen med bl.a. de økonomiske nøgletal eller dokumentationen af medarbejdernes kompetencer. I udbud, hvor kontraktens genstand medfører en naturlig relation til miljøforhold, kan der stilles krav om kompetencer som relaterer sig til virksomhedens varetagelse af miljøspørgsmål.

 

I forlængelse af reglerne om tekniske kompetencer (i udbudsdirektivets art. 48) opstilles en særlig mulighed for at lave en reference til miljøledelsesstandarder (eksempelvis til fællesskabsordningen for miljøstyring- og miljørevision (EMAS; Eco-Management Audit System)) som virksomhederne skal kunne dokumentere (direktivets art. 50). Muligheden er til stede i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter, og det kræves, at man kun stiller dette krav i ”relevante tilfælde”. Dette betyder, at der også i denne sammenhæng skal være en sammenhæng mellem det stillede krav og kontraktens genstand.

 

Shortlisting

I de situationer, hvor ordregiver anvender en anden udbudstype end offentligt udbud vil der være mulighed for at foretage en kvantitativ udvælgelse, dvs. en afgrænsning af antallet af kvalificerede virksomheder som kan deltage i selve tilbudsfasen. Udbudsreglerne indeholder kun en meget overordnet ramme for hvilke kriterier der kan anvendes: disse skal være objektive og ikke-diskriminerende. EU-Domstolen har ikke taget stilling til, hvilke kriterier der falder ind under denne brede vifte. Det antages dog generelt, at der kan bruges hensyn, som ligger udover de hensyn der bruges til at sikre egnetheden af de ansøgende virksomheder. I det omfang ordregiver har stillet miljøkrav i forbindelse med vurderingen af egnetheden vil der også være mulighed for at inddrage det pågældende hensyn i forbindelse med udvælgelsen blandt de kvalificerede virksomheder. Et spørgsmål er, om der i en sådan situation kunne være basis for, at det påberåbte miljøhensyn skal være det eneste kriterium for udvælgelsen blandt ansøgerne. Klagenævnet har i kendelse af 15. januar 2013, Kongsvang Rengøringsservice A/S, accepteret, at ordregiver havde ladet to forhold som indgik som led i egnethedsvurderingen (referencer og egenkapital) være afgørende i forbindelse med udvælgelsen blandt de kvalificerede ansøgere. Det må derfor antages, at i hvert fald i de tilfælde, hvor miljøforhold har været en del af egnethedsvurderingen vil dette forhold kunne være eneafgørende for udvælgelsen blandt flere kvalificerede virksomheder.

 

Et andet spørgsmål er, om ordregiver i de situationer, hvor der ikke er stillet særlige miljøkrav i forbindelse med egnethedsvurderingen (af den tekniske og økonomiske formåen), kan begrunde udvælgelsen af de kvalificerede virksomheder med henvisning til miljøforhold. Man kunne forestille sig, at miljøforhold i sådanne tilfælde ville anses at ligge for langt væk fra kvalifikationsvurderingen til at kunne udgøre den afgørende faktor ved udvælgelsen blandt flere kvalificerede. Klagenævnet har dog i kendelse af 24. oktober 2011, Kinnarps, udtalt, at ønsket om at opnå den bedste konkurrencesituation som udgangspunkt var ikke-diskriminerende og objektivt. På baggrund af denne kendelse synes muligheden for at vælge hensyn til at udvælge blandt de kvalificerede virksomheder at være vidtrækkende, så længe der er tale om objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Ud fra Klagenævnets udtalelser synes der derfor at kunne ske en udvælgelse blandt kvalificerede virksomheder på baggrund af miljøhensyn, selv om sådanne ikke har udgjort en del af egnethedsvurderingen i første runde.

 

Klagenævnet har i de ovenstående sager påpeget, at det er afgørende, at der er sket en klar offentliggørelse af, hvilke kriterier der vil blive anvendt i forbindelse med udvælgelsen blandt kvalificerede. Såfremt det ikke klart angives, hvilke miljøforhold der vil danne grundlag for udvælgelsen, vil ordregiver ikke kunne benytte sådanne hensyn.

 

Sammenfattende

Der er flere muligheder for at varetage miljøkrav i forbindelse med udvælgelsesprocessen i udbud. Disse muligheder er meget forskelligartede og kan i visse tilfælde relatere sig direkte til den udbudte kontrakt og – må det på grundlag af Klagenævnets praksis antages – i andre tilfælde til en mere generel egnethed i forhold til varetagelse af miljøforhold

Den største usikkerhed relaterer sig til muligheden for at bruge miljøkrav som grundlag for reduktion af antallet af virksomheder som inviteres til at afgive bud i forbindelse med begrænset udbud, konkurrencepræget dialog mv. Direktivets ramme er særdeles bred og dette giver som udgangspunkt gode muligheder for at lade miljøkrav være (med-)bestemmende for hvilke virksomheder der inviteres til videre deltagelse i konkurrencen, hvilket også fremgår af Klagenævnets praksis.

 

//Michael Steinicke