Hvad ordregiver siger….

EU-Domstolen har med en ny afgørelse igen udtalt sig om anvendelsen af art. 45 i udbudsdirektivet og har desuden understreget, at de rammer for udbuddet som ordregiver selv fastsætter, ikke kan fraviges undervejs i konkurrencen.

Om sag C-42/13, Cartier Dell’Adda SpA

Med afgørelse i C-42/13, Cartier Dell’Adda SpA tog EU-Domstolen endnu engang stilling til ordregivers mulighed for at afvise en virksomhed fra en udbudskonkurrence. I italiensk lovgivning var der indsat en regel, hvorefter der i forbindelse med et udbud skulle indsendes en erklæring vedrørende den tekniske direktør for ansøgeren og denne erklæring skulle godtgøre, at der ikke foreligger nogen verserende straffesag mod den pågældende, eller han ikke var dømt ved retskraftig dom efter reglerne i udbudsdirektivets art. 45. I forbindelse med et udbud om overdragelse af pap og papir hidrørende fra særskilt indsamling af fast byaffald, havde en ansøger ikke indsendt de krævede erklæringer vedrørende den tekniske direktør. I forbindelse med det pågældende udbud var det understreget i udbudsdokumenterne, at de pågældende erklæringer ikke måtte være ufuldstændige eller uregelmæssige (præmis 10). Da virksomheden fandt ud af, at man havde overtrådt rammerne for udbuddet, afgav man først en erklæring gående ud på, at den tekniske direktør ikke var omfattet af nogen af de relevante udelukkelsesgrunde, samt, at den person som var anført som teknisk direktør, var blevet anført som sådan ved en fejl, idet han udelukkende var bestyrelsesmedlem uden nogen beføjelser til at repræsentere selskabet.

Domstolen blev bedt om at tage stilling til, hvorvidt den italienske lovgivning var i overensstemmelse med udbudsreglerne, fortrinsvis art. 45 i direktiv 2004/18. Det var som sådan ubestridt, at der var tale om overtrædelse ved ikke at indsende den pågældende erklæring. Det centrale spørgsmål var, om de efterfølgende forsøg på at rette op på fejlen fra virksomhedens side kunne eller skulle medføre, at virksomheden igen kunne deltage i konkurrencen.

Domstolens resultat

Domstolen påpegede, at ”det påhviler den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat, således at den er forpligtet til fra udbuddet at udelukke en økonomisk aktør, som ikke har fremsendt et dokument eller en oplysning, som var påkrævet, idet aktøren ellers ville blive udelukket fra udbuddet ..” I forlængelse heraf påpegede Domstolen, at gennemsigtighedsforpligtelsen som følger af direktivets art. 2 medfører, at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt således at tilbudsgiver kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde.

Domstolen fastslog, at direktivets art. 45 sammen med principperne i art. 2 ikke var til hinder for, at en tilbudsgiver blev udelukket, såfremt den pågældende virksomhed ikke havde indsendt den krævede dokumentation. Dette blev suppleret med, at den ordregivende myndighed ikke havde mulighed for efterfølgende at afhjælpe denne undladelse på nogen som helst måde efter udløbet af den frist, der er fastsat for indgivelse af tilbud. Dette indebar, at bestemmelsen i art. 51, hvorefter ordregiver kan opfordre aktørerne til at supplere eller præcisere de attester og dokumenter, der er blevet fremlagt i forbindelse med udvælgelsesprocessen heller ikke kunne anvendes i en situation som den pågældende, hvor ordregiver i udbudsmaterialet har udelukket en afhjælpning af forkerte eller manglende oplysninger.

Afgørelsens betydning

Udbudsreglerne giver forskellige muligheder for at håndtere uoverensstemmelser mellem de krav, der opstilles af ordregiver, og de dokumenter, som indsendes af ansøgere eller tilbudsgivere. Mulighederne medfører i et vist omfang, at ordregiver selv kan være medvirkende til at bestemme, hvilke reaktioner, uoverensstemmelser kan have. Derfor er det afgørende, hvordan udbudsmaterialet udformes, og at ordregiver holder sig for øje, hvor en umiddelbar uoverensstemmelse med udbudsgrundlaget ikke nødvendigvis behøver at medføre afvisning af en ellers interessant ansøger.

Domstolen har udtalt (hvilket også ses i det nye direktiv 2014/24, art. 57), at ordregiver har mulighed for at benytte art. 45 under hele udbudsprocessen, dvs. også efter den egentlige udvælgelse har fundet sted. I forlængelse heraf kunne det overvejes, om dette ville betyde, at der også den anden vej - dvs. til gavn for tilbudsgiverne - skulle være mulighed for at rette fejl mv. som er begået i forbindelse med indsendelse af oplysninger, også efter udvælgelsen er overstået. Der findes allerede mulighed for at supplere og præcisere de oplysninger der er afgivet (jf. art. 51), men det er spørgsmålet, hvor langt denne mulighed rækker. I forhold til den situation, hvor der er indsendt manglende eller forkerte oplysninger, og hvor tilbudsgiver/ansøger ønsker at rette disse, vil der efter de fleste udbudsprocedurer ikke være mulighed for at rette op på dette efter udvælgelsesfasen. Dette skyldes, at alle procedurer, bortset fra offentlige udbud, efter udvælgelsesfasen ikke længere er en del af udbuddet efter udvælgelsesfasen.

//Michael Steinicke