Det nye Koncessionsdirektiv: Bedre regulering af koncessioner?

EU-regler om koncessioner

Med vedtagelsen af direktiv 2014/23 er der etableret et omfattende og detaljeret regelgrundlag for indgåelsen af koncessionskontrakter. Det hidtidige retlige grundlag for koncessioner har primært bestået af EUF-traktaten og de generelle EU-principper konkret udmøntet i de forpligtelser der fremgår af EU-Domstolens praksis. Denne praksis er ikke særlig detaljeret, idet den er baseret på generelle regler, ligesom den heller ikke dækker alle emner relateret til tildelingen af en koncessionskontrakt. EU-lovgiver har som baggrund for det nye direktiv bl.a. påpeget SMV’ers mistede muligheder i forbindelse med konkurrencen om koncessionskontrakter og den manglende retssikkerhed om retsstillingen for koncessionskontrakter (direktivets præambelbetragtning 1).

Direktivets 55 artikler består af dels nogle kodificeringer af den hidtidige praksis fra EU-Domstolen, dels af en række bestemmelser fra de nuværende udbudsdirektiver, som i et eller andet omfang er videreført til koncessionsdirektivet.

Det er spørgsmålet, om de nye regler er et skridt i den rigtige retning og dermed gøder jorden for en mere udbredt brug af koncessioner i Danmark.

Begrebet ”koncession”

En af de væsentligste bestemmelser i det nye direktiv findes i art. 5 som omfatter en række definitioner. I bestemmelsens nr. 1 findes definitionen af en koncessionskontrakt, hvoraf det fremgår, at en koncessionskontrakt er en kontrakt, hvor der sker overdragelse af udførelsen af et bygge- og anlægsarbejde eller en tjenesteydelse, og hvor vederlaget for denne overdragelse enten består i koncessionsmodtagerens ret til at udnytte den pågældende tjenesteydelse eller det pågældende byggeri, eller ved denne ret sammen med en betaling. Denne del af definitionen findes også i de nuværende direktiver, men i det nye koncessionsdirektiv suppleres med en påpegning af, at der også skal ske en overdragelse af en driftsrisiko til koncessionsmodtager, førend der kan være tale om en koncessionskontrakt. Det skrives, at ”Tildeling af en koncession på bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser indebærer, at der overføres en driftsrisiko til koncessionshaver ved udnyttelsen af disse bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, som omfatter en efterspørgsels- eller en udbudsrisiko eller begge dele. Koncessionshaveren anses for at påtage sig driftsrisikoen, hvis han under normale driftsbetingelser ikke er garanteret at tjene de foretagne investeringer og de afholdte omkostninger i forbindelse med driften af de bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, der er genstand for koncessionen, ind igen. Den del af risikoen, der overføres til koncessionshaveren, indebærer en reel eksponering for markedets omskiftelighed således, at ethvert potentielt anslået tab, som koncessionshaveren måtte lide, ikke blot er rent nominelt eller ubetydeligt.”

Denne del af definitionen er i høj grad en kodificering af EU-Domstolens praksis siden den første dom i C-324/98, Telaustria, men er med til at synliggøre risikoelementet som en integreret del af en koncessionskontrakt. For at give yderligere klarhed om koncessionsbegrebet, er der i præamblen flere supplerende bemærkninger (betragtningerne 11-20).

Kriterier

Den hidtidige praksis fra EU-Domstolen vedrørende mulige kriterier for udvælgelse og tildeling har været særdeles sparsom og har udelukkende været baseret på anvendelsen af principperne, særligt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet. Dermed har der ikke (sammenlignet med udbudsdirektivet) været nogen særlig indskrænkning i forhold til hvilke kriterier der kunne anvendes når der skulle indgås en koncessionskontrakt.

Med det nye direktiv fastlægges kriterier for både udvælgelse og tildeling med inspiration fra udbudsdirektivets bestemmelser. Selv om ordlyden for de pågældende bestemmelser ikke er enslydende i forhold til udbudsdirektivets ordlyd, så er hovedpointerne langt hen ad vejen de samme. Eksempelvis giver koncessionsdirektivets art. 38, stk. 1 adgang til at prøve egnethed inden for såvel teknisk og faglige formåen som økonomisk og finansiel formåen på samme måde som efter udbudsdirektivet. Og som det er tilfældet for udbudsdirektivet, så findes der i art. 38, stk. 4-10 et katalog over hvilke grunde der kan legitimere udelukkelse af virksomheder fra udbudsproceduren.

Det samme gør sig gældende for fastsættelsen af tildelingskriterier, hvor de samme krav der stilles til fastsættelse af kriterier inden for udbudsdirektiverne (både det nuværende og det nye) nu på (næsten) tilsvarende vis ses i koncessionsdirektivet. Det drejer sig om muligheden for enten at fokusere på prisen alene eller fokus på flere kriterier, kriteriernes sammenhæng med genstanden for kontrakten, mulighed for at kontrollere tilbudsgivernes oplysninger, samt at ordregiver ikke må opnå ubegrænset frit valg ved tildelingen.

Udbudsprocedurer 

En af de store forskelle mellem de eksisterende udbudsdirektiver og koncessionsdirektivet er, at de nuværende direktiver alle indeholder en håndfuld fasttømrede udbudsprocedurer som er de samme på tværs af direktiverne, dog med enkelte modifikationer. I modsætning hertil indeholder koncessionsdirektivet ingen udbudsprocedurer men overlader det derimod til ordregivende myndighed eller enhed at fastsætte rammen for, hvordan kontrakten skal tildeles. Som baggrunden herfor skrives, at koncessioner normalt er ”langsigtede, komplekse arrangementer, hvor koncessionshaver påtager sig ansvar og risici, der traditionelt bæres af de ordregivende myndigheder og de ordregivende enheder, og som normalt hører under deres ansvarsområde. Dette er grunden til, at ordregivende myndigheder og ordregivende enheder bør indrømmes en betydelig fleksibilitet ved fastlæggelsen og tilrettelæggelsen af den procedure, der fører til valg af koncessionshaver, med forbehold af overholdelse af dette direktiv og principperne om gennemsigtighed og ligebehandling. For at sikre ligebehandling og gennemsigtighed igennem hele tildelingsprocessen bør der gives grundlæggende garantier med hensyn til tildelingsprocessen, herunder oplysninger om koncessionens karakter og omfang, begrænsning af antallet af ansøgere, formidling af informationer til ansøgere og tilbudsgivere og adgang til relevante optegnelser. For at undgå urimelig behandling af potentielle ansøgere er det også nødvendigt at fastsætte, at der ikke bør afviges fra de oprindelige betingelser i koncessionsbekendtgørelsen.” (præambelbetragtning 68)

Der kan argumenteres for, at det der kunne synes som en stor forskel i forhold til de nugældende regler – manglen på udbudsprocedurer - reelt har en mere begrænset betydning. Baggrunden herfor er, at selv om sammensætningen af de delkomponenter som en udbudsprocedure indeholder (udvælgelse, tildeling, tidsfrister, forhandlingsadgang, mv) ikke er fastlagt i det nye direktiv, så er indholdet af de fleste af delkomponenterne i høj grad reguleret, hvilket medfører begrænsninger i ordregivers fleksibilitet i forhold til at præge udbudsprocessen som denne ønsker. Eksempelvis er der ikke adgang til at forhandle frit, jf. art. 37, stk. 6, hvorefter ordregiver kan føre forhandlinger med ansøgere og tilbudsgivere så længe genstanden for koncessionen, tildelingskriterierne og minimumskravene ikke ændres i løbet af forhandlingerne. Muligheden for selv at udforme udbudsproceduren må ses som en forøgelse af fleksibiliteten i forhold til de nuværende udbudsregler, men nok ikke i forhold til den nuværende regulering af koncessioner via EUF-traktaten og de generelle principper.

Vurdering af koncessionsdirektivet

I forhold til den hidtidige retstilstand baseret på principper og meget generelle traktatbestemmelser så medfører det nye direktiv en noget mere detaljeret regulering af indgåelse af offentlige koncessionskontrakter. Ud fra et retssikkerhedsperspektiv er den mere præcise regulering et skridt fremad, men omvendt kan der argumenteres for, at samme detaljeringsniveau har medført, at fleksibiliteten i direktivet er mindre end den nuværende retsstilling.

//Michael Steinicke