Beskytter bekendtgørelser om frivillig, forudgående gennemsigtighed reelt mod sanktionen uden virkning? EU-Domstolens afgørelse i C-19/13, Ministero dell’Interno mod Fastweb

Skrevet 12. september, 2014

I sag C-19/13, Fastweb, tog Domstolen den 11. september 2014 stilling til, hvorvidt en frivillig forudgående bekendtgørelse medfører, at ordregiver beskyttes overfor sanktionen uden virkning, selv om baggrunden for en lovlig direkte tildeling efter direktiv 2004/18 ikke var til stede.

I sagen havde den italienske ordregiver foretaget en direkte tildeling på baggrund af en formodning om, at der kunne ske anvendelse af reglerne om udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse. Konkret havde ordregiver anvendt muligheden som baseres på, at kontrakten af tekniske årsager eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan tildeles én bestemt leverandør. På denne baggrund havde ordregiver offentliggjort en frivillig forudgående offentliggørelse med henblik på at undgå at blive ramt af sanktionen "uden virkning".

Betingelserne for at undgå sanktionen uden virkning fremgår af direktiv 89/665, art. 2d, stk. 4 (jf. direktiv 2007/66) og omfatter følgende betingelser:

1) den ordregivende myndighed finder, at tildeling af en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i EU Tidende er tilladt efter direktiv 2004/18,

2) den ordregivende myndighed i EU Tidende har offentliggjort en bekendtgørelse jf. samme direktivs art. 3a, hvoraf det fremgår, at myndigheden agter at indgå kontrakten, og

3) kontrakten må ikke indgås inden udløbet af en frist på mindst 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort.

 

Ordregiver opfyldt alle betingelserne og var således efter direktivets ordlyd beskyttet fra anvendelse af sanktionen uden virkning. Fra de italienske retsinstanser opstod tvivl om fortolkningen af bestemmelserne i direktiv 89/665, hvorfor der blev anlagt sag ved EU-Domstolen med henblik på at få besvaret to spørgsmål:

 

For det første skulle Domstolen tage stilling til, om bestemmelserne i kontroldirektiverne udelukkede, at en kontrakt, der var indgået som direkte tildeling uden at betingelserne i udbudsdirektivet var opfyldt, kunne rammes af sanktionen uden virkning, når betingelserne i art. 2d, stk. 4 var opfyldt.

For det andet skulle Domstolen tage stilling til, om art. 2d, stk. 4 er i overensstemmelse med princippet om ikke-forskelsbehandling og adgangen til effektive retsmidler.

 

 

Domstolens udtalelser

Domstolen fokuserede på den interesseafvejning, som bestemmelsen i direktiv 89/665, art 2d, stk. 4 er udtryk for. På den ene side er en (potentielt ulovlig) direkte tildeling af en kontrakt en alvorlig sag, som er udfordret på gennemsigtigheden og reaktionsmulighederne for potentielle tilbudsgivere. Indførelsen af sanktionen uden virkning har netop grundlag i det forhold, at (ulovlige) direkte tildelinger er en grov overtrædelse af udbudsreglerne. På den anden side er der i art. 2d, stk. 4 indført nogle ganske klare betingelser for, hvornår man kommer rundt om risikoen for anvendelse af uden virkning-sanktionen. Såfremt disse betingelser gøres betingede af andre forhold, vil der være en risiko for, at det går ud over retssikkerheden. Domstolen udtalte, at det "ville være i strid med såvel ordlyden af som formålet med artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 at give de nationale retter mulighed for at fastslå, at kontrakten er uden virkninger, såfremt de tre betingelser i denne bestemmelse er opfyldt." (præmis 45)

Domstolen konkluderede, at artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at såfremt en offentlig kontrakt indgås uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i EU Tidende, skønt dette ikke var godkendt i henhold til direktiv 2004/18, udelukker den nævnte bestemmelse, at kontrakten betragtes som værende uden virkning, når de betingelser, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, er opfyldt.

I forhold til det andet spørgsmål (om direktiv 89/665, art. 2d, stk. 4 er i strid med de generelle principper for håndhævelse og ligebehandling) anførte Fastweb bl.a., at en frist på 10 dage ikke medførte en effektiv beskyttelse for tilbudsgivere. Domstolen var ikke enig i dette og konkluderede, at var en mulighed for virksomheder, der måtte ønske at reagere på baggrund af fristen på mindst 10 dage. Domstolen konkluderede derefter, at der ikke var frembragt forhold under sagen, der medførte tvivl om gyldigheden af art. 2d, stk. 4 i direktiv 89/665.

 

Hvis ordregiver "finder", at man har kunnet indgå aftale via direkte tildeling

Et interessant spørgsmål er i den forbindelse, om Domstolen giver mulighed for at bedømme ordregivers indsats ved beslutningen om at foretage en direkte tildeling. Generaladvokaten kom frem til et andet resultat end Domstolen og foreslog i udkast til afgørelse, at de håndhævende myndigheder i medlemsstaterne skulle have mulighed for at statuere uden virkning, såfremt ordregiver var vidende om, at den direkte tildeling var i strid med udbudsreglerne.

Domstolen påpegede, at der blandt de krav, der stilles til den forudgående bekendtgørelse, er krav til ordregivers begrundelse for, hvorfor denne mener, at der kan ske direkte tildeling. På denne baggrund er grundlaget beskrevet i den offentliggørelse, som potentielle tilbudsgivere kan orientere sig i og derved mente Domstolen, at potentielle tilbudsgivere kunne danne sig et indtryk af legitimiteten af ordregivers begrundelse og dermed reagere på baggrund heraf inden for den frist på mindst ti kalenderdage, der er fastsat i bestemmelsen. Derudover påpegede Domstolen, at der i forbindelse med vurderingen af de tre betingelser skulle ske en bedømmelse af, om ordregiver havde udvist den fornødne omhu ved vurderingen af, om udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse kunne anvendes (præmis 50).

Beskyttelsen mod sanktionen uden virkning må således med afgørelsen i Fastweb anses at være absolut, så længe betingelserne i art. 2d, stk. 4 er opfyldt.

 

//Michael Steinicke