Klagenævnets kendelse af 7. august 2014 - Opsættende virkning

Skrevet 15. august, 2014

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 7. august 2014 afsagt en kendelse, hvori der tillægges en klage opsættende virkning. I kendelsen, Roche Diagnostics A/S, fastslog Klagenævnet, at de tre betingelser for at tillægge klagen opsættende virkning var opfyldt. I sagen havde Region Sjælland foretaget frivillig forudgående offentliggørelse i forbindelse med et indkøb af to immunhistokemiske analyseudstyr til udskiftning af eksisterende udstyr. Processen var den, at ordregiver ville bruge udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra b) (udbud med forhandling uden forudgående bekendtgørelse) i det man fandt, at et leverandørskifte ville medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse. Samtidig meddelte man, at Dako Danmark A/S ville få tildelt kontrakten. Planen var den, at de tre patologiafdelinger der indtil videre er placeret i henholdsvis Roskilde, Næstved og Slagelse fra 2018 skulle samles på det nye hospital i Køge. Fra 2014 og indtil sammenlægningen var det planen, at de tre afdelinger skulle sammenlægges til én organisatorisk enhed med tre afsnit under én samlet ledelse. Som en nødvendig konsekvens heraf vil man udskifte noget af apparaturet idet det vil være nødvendigt at køre med apparater fra samme leverandør på alle tre afsnit.

I forbindelse med indgivelse af klage blev der anmodet om, at Klagenævnet skulle tillægge klagen opsættende virkning.  Klagenævnet understregede, at de tre betingelser som skulle opfyldes inden der kunne tillægges opsættende virkning var: 1) at klagen har noget på sig (fumus boni juris), 2) at der foreligger uopsættelighed, samt 3) at klagerens interesse i, at Klagenævnet tillægger sagen opsættende virkning, skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte. Klagenævnet indledte med at påpege den generelle EU-retlige regel om, at undtagelsesbestemmelser, dels skal fortolkes indskrænkende, og dels at bevisbyrden for at betingelserne for anvendelse af undtagelsesbestemmelsen er opfyldt hviler på ordregiveren.

I forhold til betingelsen om uopsættelighed udtalte Klagenævnet, at da Region Sjælland ikke har udbudt kontrakten, vil skadevirkningen for klageren ikke kunne afhjælpes ved erstatning, hvorved denne betingelse var opfyldt. I forhold til interesseafvejningen bemærkede Klagenævnet, at nævnet var opmærksom på fordelene ved indkøbet, herunder at risikoen for ”flaskehalse” og nedbrud sænkes, og at kvaliteten af de diagnostiske svar sikres. Omvendt havde klageren anført, at kontrakten også ville medføre indkøb af yderligere analyseudstyr frem til sammenlægning af de patologiske afdelinger i 2018, samt at valget af udstyr også påvirkede eftersalget af reagenser til en anslået værdi på 2,5 til 3 mio. kr. – varer som heller ikke ville blive udbudt som konsekvens af den direkte tildeling. Disse forhold vejede efter Klagenævnets mening tungere end ordregivers interesse i at kunne fortsætte processen, hvorfor også 3. betingelse var opfyldt. Spørgsmålet var herefter, om fumus boni juris betingelsen var opfyldt.

Klagenævnet påpegede, at ordregiver ikke blot ville have foretaget supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør til delvis fornyelse af sædvanlige leveringer, men ligeledes planlagde at ville udskifte apparatur fra andre leverandører, og at dette synes at være en del af et ”systemvalg” på tværs af regionens hospitaler. På denne baggrund vurderede Klagenævnet, at påstand 1 om overtrædelse af art. 31, stk. 2, litra b) i udbudsdirektivet vil blive taget til følge. I forlængelse heraf tillagde Klagenævnet klagen opsættende virkning med den konsekvens, at ordregiver ikke må underskrive kontrakten med Dako Danmark A/S.

Kendelsen understreger, at det er afgørende, at den korrekte baggrund for at anvende udbud med forhandling skal være til stede. En planlagt organisatorisk ændring og de forhold som dette medfører med henblik på tilpasning af udstyr kan muligvis medføre nogen teknisk uforenlighed, men de øvrige betingelser i art. 31, stk. 2, litra b) skal stadig opfyldes inden undtagelsen kan benyttes. 

 

//Michael Steinicke