Den rette balance i det nye udbudsdirektiv: Faste grænsetal eller konkrete vurderinger?

Nye instrumenter

I det nye udbudsdirektiv 2014/24 er der indsat bestemmelser med meget specifikke kvantitative grænser, hvor der tidligere var overgivet et skøn til ordregiver med henblik på at foretage bestemte vurderinger, herunder proportionalitetsvurderinger. Et eksempel er det nye krav om, at den krævede årsomsætning for økonomiske aktører ikke må være højere end dobbelt den forventede kontraktværdi (art. 58, se nedenfor). Det er givet, at det i mange situationer kan være en fordel for ordregivere at have konkrete tal at forholde sig til (eksempelvis tærskelværdierne), men i andre situationer synes meget faste grænser ikke at være den bedste måde at regulere på.

Udvælgelse

En af de nye bestemmelser findes i reglerne om udvælgelse.

I det nye direktivs art. 58, stk. 3, 2. afsnit vedrørende dokumentation for ansøgernes økonomiske formåen skrives:

”Den minimumsårsomsætning, som de økonomiske aktører skal have, må ikke være højere end den dobbelte anslåede værdi af kontrakten, undtagen i behørigt begrundede tilfælde, hvor der er særlige risici forbundet med bygge- og anlægsarbejderne, tjenesteydelserne eller vareleverancerne.”

Der fastsættes således et loft over, hvor høj en årsomsætning, der kan kræves af de økonomiske aktører. Der er en undtagelsesmulighed, nemlig hvor der er særlige risici, der begrunder kravet om en højere årsomsætning. Det er ikke ganske klart, hvorfor grænsen for årsomsætning er sat til netop 2 gange kontraktens værdi. Der er flere forhold - herunder kontraktens løbetid og hvor mange andre opgaver der varetages samtidig af den enkelte økonomiske aktør - som har betydning for, hvor stor en årlig omsætning, det er relevant at kræve. Formålet med den nye bestemmelse ses allerede at være reguleret ved art. 58, stk. 1, hvori det står, at ordregiver

”[...] begrænser kravene for deltagelse til de krav, der er relevante for at sikre, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har juridisk og finansiel kapacitet samt teknisk og faglig formåen til at gennemføre den pågældende kontrakt. Alle krav skal være relaterede og stå i forhold til kontraktens genstand.”

Med denne bestemmelse (videreført fra det nuværende udbudsdirektivs art. 44, stk. 2) er der således allerede opstillet rammer for fastlæggelsen af niveauet for det udvælgelseskravene. Derudover kræver det proportionalitetsprincip, som er en del af udbudsretten, at alle kriterier og krav, der stilles, står i forhold til den konkrete kontrakt. Dette betyder, at et omsætningskrav på fem gange kontraktværdien formentlig i mange tilfælde vil blive set som værende for vidtgående, hvorimod et krav om en omsætning på 3 gange kontraktens værdi i visse tilfælde vil kunne være acceptabelt i det omfang, kravet står i forhold til den konkrete kontrakt.

Et andet forhold, som udspringer af forbuddet mod at kræve en årsomsætning højere end to gange kontraktens anslåede værdi, er, hvordan dette forbud relaterer sig til mulighederne for at bruge omsætningen som et konkurrenceparameter i forbindelse med den kvantitative udvælgelse ved begrænsede udbud eller udbud med forhandling (som reguleret i art. 65). Reduktionen af antallet af egnede ansøgere har hidtil kunnet ske på basis af ansøgernes forholdsmæssige opfyldelse af egnethedskravene, eksempelvis "jo bedre større omsætning, jo bedre".

På den ene side er der ikke noget i hverken art. 58 eller i art. 65, der synes at forhindre, at årsomsætning kan anvendes som et parameter ved den kvantitative udvælgelse, men på den anden side synes det paradoksalt, hvis én bestemmelse forbyder at tillægge en høj årsomsætning en stor værdi, imens en anden bestemmelse tillægger den afgørende værdi. Det må antages, at der stadig er mulighed for at bruge årsomsætningen som parameter i forbindelse med afgræsningen af antallet af ansøgere. Dette skyldes, at der også tidligere har været en grænse for, hvor stor en omsætning der kunne kræves (dog ikke udtrykt i præcise tal). Da der også tidligere har været en grænse for hvilke omsætningskrav, der kunne stilles, men samtidig har været adgang til at bruge størrelsen af omsætningen som et element ved vurderingen af hvilke virksomheder, der skal udvælges til videre deltagelse i udbudskonkurrencen, kunne det pege i retning af, at muligheden stadig vil være til stede.

Ændring af kontrakter

I udbudsdirektivets art. 72 indsættes nogle bestemmelser, der fastslår, hvordan og hvor meget der kan ske ændringer i allerede indgåede kontrakter, uden at disse justeringer anses for at være at betragte som nye kontrakter. Bestemmelsen i art. 72 baseres i et vist omfang på praksis fra EU-Domstolen, særligt C-454/06, Pressetext. I sagen blev der taget stilling til forskellige ændringer i indgåede kontrakter. Domstolen var på flere punkter klar i sine meldinger men benyttede sig ikke af kvantitative rammer for, hvornår ændringer kan ske. Dette er derimod sket flere steder i bestemmelsen i det nye direktiv: Eksempelvis angives det i art. 72, stk. 1, litra b), at der kan ske ændringer i kontrakter vedrørende supplerende opgaver fra den oprindelige økonomiske aktør som er blevet nødvendige og som ikke var omfattet af det oprindelige udbud, såfremt en ændring af den økonomiske aktør ikke er mulig. I art. 72, stk. 1, litra b) angives det dog, at

”en eventuel prisstigning må dog ikke overstige 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt.”

I art. 72, stk. 4 opstilles en række betingelser for, hvornår der i almindelige kontrakter foreligger en væsentlig ændring. I art. 72, stk. 2 skrives det, at kontraktsændringer der

• ligger under tærskelværdierne (i direktivets art. 4)
• og som samtidig er lavere end 10 % af værdien af den oprindelige tjenesteydelses- eller vareindkøbskontrakt
• eller er lavere end 15 % af værdien af den oprindelige bygge- og anlægskontrakt

uden videre kan foretages uden ny udbudsprocedure.

Er de nye bestemmelser et skridt i den rigtige retning?

Bestemmelser som de omtalte medfører, at rammerne for, hvornår man som ordregiver træder over stregen på den ene eller den anden måde, er ganske klare. Dette kan være en fordel, idet der skabes en klar retsstilling. Omvendt er ulempen ved de kvantitative værdier, at de kontrakter, der er omfattet af reglerne, er af en meget forskelligartet karakter, hvilket der ikke tages højde for. Udbudsdirektivet udgør den overordnede ramme for en stor mangfoldighed af forskellige typer af indkøb, uanset hvilken sektor, der købes ind fra, og uanset hvilken type af ydelse, der er tale om. De nye faste rammer må antages at gøre reglerne mere operationelle, men mindre fleksible og for den sags skyld mindre præcise i forhold til de formål, som ligger bag reglerne (eksempelvis det rette niveau for årsomsætning i forhold til den anslåede kontraktværdi).

//Michael Steinicke