Ordregiver er også bundet af sine grundlæggende udbudsbetingelser under et udbud ifølge EU-Domstolens dom af 10. maj 2012 i Noord-Holland kaffe-sagen, sag C-368/10.

EU-Domstolen har i sin dom af 10. maj 2012 i Kommissionen mod Nederlandene, Noord-Holland kaffe-sagen, sag C-368/10 (), jf. præmis 39 og 54 – 55, fastslået, at ordregivers grundlæggende udbudsbetingelser ikke kun forpligter tilbudsgiverne men også ordregiver.

Det fremgik i forvejen klart af EU-Domstolens praksis, at tilbudsgiver som følge af ligebehandlingsprincippet ikke må tage forbehold over for ufravigelige eller på anden vis grundlæggende udbudsbetingelser.

Ordregiver har i disse tilfælde ubetinget pligt til at afvise tilbudsgivers tilbud, uanset om forbeholdet måtte kunne kapitaliseres; heller under forhandlingsudbud eller konkurrencepræget dialog må de grundlæggende udbudsbetingelser fraviges af tilbudsgiverne.

Dette udgangspunkt er oprindelig fastslået med EF-Domstolens dom af 22. juni 1993 i Storebælt-sagen, C-243/89, jf. præmis 39, 40 og 42 – 43:

"39 Med hensyn til den danske regerings anbringende om, at den danske lovgivning om offentlige bygge- og anlægsarbejder giver mulighed for at acceptere forbehold, bemærkes, at denne lovgivning kun kan finde anvendelse, såfremt det sker under fuld overholdelse af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, som ligger til grund for direktivet, og som indebærer, at buddene skal være i overensstemmelse med udbudsbetingelserne.

40 Dette krav ville ikke blive opfyldt, såfremt tilbudsgiverne kunne fravige de grundlæggende udbudsbetingelser ved forbehold uden for de tilfælde, hvor disse betingelser udtrykkeligt giver dem mulighed herfor.

[…]

42 Endelig bemærkes, at bestemmelsen i fællesbetingelsernes § 3, stk. 3, udgør en grundlæggende bestemmelse i udbudsbetingelserne, idet den fastsætter betingelserne for beregningen af priserne under hensyn til, at det er tilbudsgiveren, der skal foretage detailprojekteringen, udføre projektet og bære de hermed forbundne risici.

43 Herefter, og da den nævnte bestemmelser ikke åbner nogen mulighed for, at tilbudsgiverne kan indsætte forbehold i deres tilbud, var lighedsprincippet til hinder for, at A/S Storebæltsforbindelsen tog ESG' s bud i betragtning."

I EF-Domstolens senere dom af 19. juni 2008 i Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, sag C-454/06, jf. præmis 29 og 36 – 37, fastslog Domstolen, at (a) ændringer i forhold til det oprindelige udbudsgrundlag, der udvider udbudsgenstanden, og (b) ændringer, der forrykker den oprindelige balance imellem tilbudsgiverne på udbudstidspunkter, i sig selv udgør væsentlige ændringer:

"29 Den forelæggende ret ønsker med de tre første spørgsmål nærmere bestemt oplyst, under hvilke omstændigheder ændringer af et eksisterende kontraktforhold mellem en ordregivende myndighed og en tjenesteyder kan anses for indgåelse af en ny offentlig tjenesteydelsesaftale i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 92/50.

[…]

36 Tilsvarende kan en ændring i den oprindelige aftale betragtes som væsentlig, såfremt den i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri. Sidstnævnte fortolkning bekræftes af artikel 11, stk. 3, litra e) og f), i direktiv 92/50, ifølge hvilken der for offentlige tjenesteydelsesaftaler, der udelukkende eller for størstedelens vedkommende vedrører de i bilag I A opførte tjenesteydelser, pålægges begrænsninger i relation til det omfang, hvori ordregivende myndigheder kan benytte forhandling med henblik på tildeling af tjenesteydelser, som supplerer dem, der var genstand for den oprindelige aftale.

37 En ændring kan også betragtes som væsentlig, når den ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for tilslagsmodtageren i forbindelse med udbuddet på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser."

Som anført indledningsvis har EU-Domstolen nu med sin afgørelse af 10. maj 2012 i Kommissionen mod Nederlandene, Noord-Holland kaffe-sagen, sag C-368/10, jf. præmis 39 og 54 – 55, fastslået, at ordregivers grundlæggende udbudsbetingelser ikke kun forpligter tilbudsgiverne men også ordregiver, idet disse under udbudsproceduren heller ikke kan fraviges af ordregiver ved rettelsesblade i form af supplerende oplysninger, jf. Udbudsdirektivets art. 39, stk. 2 – ikke en gang hvis ændringen består i fravigelsen af ulovlige specifikationer:

"20 Underkapitel 1.4 i udbudsbetingelserne indeholdt en summarisk beskrivelse af kontraktens indhold: »Provinsen Noord-Holland ønsker at indgå en kontrakt om levering, installering og vedligeholdelse af semi-automatiske (full-operational) apparater til distribution af varme og kolde drikke på grundlag af et lejeforhold. Provinsen Noord-Holland ønsker ligeledes at indgå en kontrakt om levering af ingredienser til apparaterne [...] i overensstemmelse med de krav og ønsker, der er beskrevet i udbudsdokumentet. [...] Bæredygtighed og funktionalitet udgør vigtige aspekter.«

[…]

39 Kommissionen fremsendte den 15. maj 2009 en åbningsskrivelse til Kongeriget Nederlandene. I henhold til denne skrivelse tilsidesatte udbudsbetingelserne udarbejdet af provinsen Noord-Holland i forbindelse med den omtvistede kontrakt direktiv 2004/18, idet de opstillede krav om anvendelse af mærkerne MAX HAVELAAR og EKO, eller mærker med sammenlignelige eller identiske udgangspunkter, for den te og kaffe, som skulle leveres, ved at anvende disse mærker som tildelingskriterier med hensyn til ingredienserne og ved at bedømme tilbudsgivernes tekniske og faglige formåen på grundlag af egnethedskriterier, som ikke er omfattet af det lukkede system, som i denne forbindelse er fastsat ved dette direktiv.

[…]

54 For det andet kan de præciseringer, som efterfølgende er blevet foretaget af informationsmeddelelsens punkt 11 og 12, hvorefter henvisningen til mærkerne EKO og MAX HAVELAAR i forbindelse med dette krav og dette ønske også sigtede til tilsvarende mærker, dvs. mærker baseret på identiske eller sammenlignelige tildelingskriterier, ikke tages i betragtning på grundlag af artikel 39, stk. 2, i direktiv 2004/18.

55 Selv om, som generaladvokaten har anført i punkt 71 i forslaget til afgørelse, de supplerende oplysninger om udbudsbetingelserne og de supplerende dokumenter, der er omhandlet i denne bestemmelse, kan kaste lys over visse punkter eller give visse oplysninger, kan de ikke, end ikke ved rettelser, ændre rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet, herunder de tekniske specifikationer og tildelingskriterierne, således som disse betingelser er blevet formuleret i udbudsbetingelserne, og som interesserede erhvervsdrivende med rette har baseret sig på for at træffe en beslutning om at forberede en indgivelse af et bud eller modsat at afstå fra at deltage i den omhandlede udbudsprocedure. Dette følger både af anvendelsen i nævnte artikel 39, stk. 2, af udtrykkene »supplerende oplysninger« og af den korte frist, nemlig seks dage, mellem meddelelsen af sådanne oplysninger og fristen for modtagelse af bud i henhold til denne bestemmelse."

/Peter Lund Meyer