Sammenlignelige referencer - Michael Steinicke

Skrevet 10. januar, 2022

I kendelse af 30. november 2021, Holbøll A/S mod Næstved Fjernvarme a.m.b.a., vurderede klagenævnet hvor præcise referencer, der kan kræves af ordregiver med henblik på at foretage en kvantitativ udvælgelse.

Udbuddet blev foretaget efter forsyningsvirksomhedsdirektiv 2014/25 og implementeringsbekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015.

I sagen havde ordregiver (Næstved Fjernvarme) foretaget et begrænset udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en anlægskontrakt vedrørende jord- og smedearbejder (hovedentreprise) ved hovedledninger til fjernvarme i forbindelse med renoveringsopgaver, hovedledningsforlængelser og opdimensioneringer. Klageren var ikke blevet prækvalificeret og indgav i den forbindelse klage. Kendelsen er en delkendelse med henblik på at bedømme, om der skulle tillægges opsættende virkning – og et af de få tilfælde, hvor betingelserne herfor rent faktisk var opfyldt.

I forhold til den kvantitative udvælgelse havde ordregiver i udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.9 anført, at man forventede at prækvalificere fem ansøgere, samt at

 

”Udvælgelsen vil ske på baggrund af en vurdering af de fremsendte referencer set i forhold til den udbudte opgave”

 

med baggrund i en samlet vurdering af ansøgernes egnethed til at løfte opgaven, herunder med specifik vægt på erfaring med udførelse af sammenlignelige entrepriser.

Mindstekravet for den tekniske og faglige formåen var i udbudsbekendtgørelsens pkt. III.1.3 beskrevet således, at ansøgerne som minimum har udført og afsluttet to sammenlignelige projekter i løbet af de seneste fem år.

Begrebet ”sammenlignelige projekter” var defineret på følgende måde:

”Projekterne skal være udført i hovedentreprise for fjernvarmeopgaver med etablering af fjernvarmeanlæg i bymæssig bebyggelse i allerede bebyggede områder og med indhold af såvel hovedledninger som stikledninger. Den samlede entreprisesum for hver reference skal minimum udgøre 4.000.000,- kr. excl. moms.”

 

Klagenævnets udtalelser og konklusioner

 

Nævnet påpegede, at der ikke var tale om en fejlagtig anvendelse af reglerne (en systematisk fejl), og at den kvantitative udvælgelse (som klagenævnet påpegede var sædvanlig) blev foretaget på baggrund af de indsendte referencer, som samtidig indgik i mindstekravet til den tekniske og faglige kapacitet.

Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, at det var et mindstekrav til ansøgernes tekniske og faglige formåen, at referencer skulle vedrøre opgaver udført i hovedentreprise. Klagen vedrørte særligt (den potentielt uretmæssige) prækvalifikation af en af de øvrige deltagere, Wicotec Kirkebjerg A/S. Klagenævnet anførte herom, at ingen af de fem referencer, som denne økonomiske aktør havde anført, indeholdt oplysning om, at opgaven var udført i hovedentreprise. Derimod var to referencer betegnet som ”totalentreprise” og tre referencer var betegnet som ”rammeaftaler”.

Klagenævnet påpegede, at det var ubestridt, at rammeaftaler ikke er en entrepriseform. I den konkrete situation henvises til den type af løbende aftale (som var sædvanlig i branchen), og ”som nødvendiggøres af successive tilmeldinger til ledningsnettet, og ikke til rammeaftaler med andre former for løbende træk, hvor en række mindre opgaver sammenlagt giver referencen et tilstrækkeligt omfang.” Selv om der som udgangspunkt ikke var noget principielt til hinder for, at en opgave indgået i form af en rammeaftale kunne være en hovedentreprise, betonede klagenævnet, at den pågældende ansøger ikke entydigt havde anført, at der var tale om hovedentrepriser.

 

Samtidig blev det påpeget, at totalentreprise henholdsvis hovedentreprise er forskellige begreber. Nævnet udtalte imidlertid, at det på det foreliggende grundlag var uklart, hvilken betydning sondringen havde konkret. Ordregiver og klager havde forskellige udlægninger af, hvilken konkret betydning det måtte have, at der var tale om en totalentreprise i stedet for en hovedentreprise. Klagenævnet påpegede, at ansøgeren bærer risikoen for uklarheder i ansøgningen (med henvisning til C-336/12, Manova, præmis 40).

Nævnet fandt på det foreliggende foreløbige grundlag, at der var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge ved en endelig afgørelse.

Klager havde endvidere i påstand 4 angivet, at det var en overtrædelse af bl.a. udbudslovens § 148, at ansøgerne var afskåret fra at anvende ESPD’et i forbindelse med udvælgelsen. Klagenævnet påpegede i den forbindelse, at det i udbudsbetingelserne dels var angivet

 

”BEMÆRK at referencer skal IKKE udfyldes i ESPD, men alene vedlægges som bilag.”, og dels at ”Ansøger skal IKKE skrive oplysningerne om teknisk og faglig formåen ind, i ESPD’et, men vedlægge dem som bilag til ansøgning.”

 

Den relevante del af ESPD’et skulle således ikke anvendes ved angivelse af de økonomiske aktørers referencer. Når ordregiver efterfølgende anførte, at de nævnte bemærkninger ”ikke skal forstås derhen eller har haft den konsekvens, at Holbøll - eller andre - har været afskåret fra at anvende ESPD til angivelse af referencer”, synes det vanskeligt at se en klar linje i ordregivers angivelser om brugen af ESPD og referencer.

Klagenævnet henviste i den forbindelse til § 11 i implementeringsbekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015, hvori det er  bestemt, at udbudslovens § 148 finder anvendelse, således at ordregivende enheder skal anvende det fælles europæiske udbudsdokument som foreløbigt bevis for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder kravene til egnethed og i forbindelse med udvælgelse (med henvisning til forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 78). Klagenævnet fandt også foreløbigt grundlag for, at denne påstand vil blive taget til følge.

 

Bemærkninger

 

Kendelsen indeholder flere bidrag til de informationer, der skal fremgå i forbindelse med ordregivers beskrivelse af, hvordan den kvantitative udvælgelse skal foregå.

Klagenævnet har flere udtalelser i sagen, men der er også forhold, som ikke udtrykkeligt behandles – eksempelvis tages der ikke udtrykkelig stilling til håndteringen af klagerens ansøgning.

Ordregiver havde i forbindelse med vurderingen af ansøgningen påpeget,

  • at en af referencerne vedrørte en opgave, der endnu ikke var fuldført,
  • to af referencerne vedrørte opgaver der ikke var fuldt dækkende i forhold til kontrakternes indhold, samt
  • at en reference tidligere var anvendt under betegnelsen underleverandør, men var nu ændret til hovedleverandør.

Alle de fire afviste referencer netop blev afvist på grund af udtrykkeligt påpegede forhold (ikke fuldført, ikke hovedleverandør, samt ikke indholdsmæssigt fuldt dækkende).

 

Hvad er sammenlignelige opgaver?

 

Gennemførelsen af en kvantitativ udvælgelse er en balancegang mellem på den ene side ordregivers vide skøn (som rutinemæssigt er fastslået af klagenævnet i flere sager) og grænserne for, hvilke forhold omkring referencerne, der kan/skal tillægges værdi ved vurderingen. I den konkrete sag udtalte klagenævnet ikke noget om ordregivers skøn. I tidligere sager er det dog slået fast, at ordregivers vide skøn efter fast praksis kun kan tilsidesættes, hvis det er usagligt, hvis det hviler på et objektivt forkert grundlag, eller hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder skønnet, se eksempelvis kendelse af 11. marts 2020, SISCOG – Sistemas Cognitivos S.A. mod DSB.

Selv om der er et vidt skøn skal ordregiver stadig være opmærksom på, hvordan rammerne for vurderingen af referencerne fastlægges. Typisk vil ordregiver henvise til, at referencerne skal vedrøre sammenlignelige opgaver eller kontrakter, med forskellig form for nærmere beskrivelse af, hvad dette indebærer. Ofte afgrænses sammenlignelige opgaver ved en beskrivelse af, hvilken ydelse, der købes, andre gange er det kontraktens økonomiske størrelse, typen af kunder, eller noget fjerde, som bestemmer, hvad der udgør sammenlignelige opgaver.

På den ene side er det klart, at en nærmere afgrænsning af bestemte forhold i forhold til sammenlignelige opgaver, vil tydeliggøre, at visse bestemte forhold skal opfyldes. På den anden side er det også klart, at hvor ordregiver har givet visse forhold betydning, skal disse inddrages ved vurderingen – uanset om ordregiver ønsker forholdene inddraget eller ej. Konkret er det således oplagt, at forhold som hovedentreprise og entreprisesum skulle inddrages, da disse var fastlagt konkret, men hvad med forhold som hvem reference-kontrakterne er udført for (se kendelse af 20. august 2019, Mammut Work Wear A/S mod Rigspolitiet)? Det er nok tvivlsomt, om den tidligere kunde naturligt er et element af, hvornår opgaver kan ses som sammenlignelige, hvor forhold som indhold, værdi og længde er mere oplagte elementer.

Hvis ordregiver ønsker at være sikker på, at der er forhold omkring referencerne man vil kunne inddrage i forbindelse med vurderingen af, hvilke ansøgere, der skal prækvalificeres, må det anbefales, at de nævnte forhold specifikt nævnes, og ikke blot antages at være en del af de elementer, der medfører kontrakternes sammenlignelighed. Samtidig bør formuleringerne af de enkelte forhold nøje overvejes, da en uhensigtsmæssig formulering kan begrænse den brug af forholdet, som ordregiver havde tiltænkt, jf. kendelse af 30. november 2021, Holbøll A/S mod Næstved Fjernvarme a.m.b.a..

 

ESPD eller?

 

Formuleringerne i kendelsen af 30. november 2021, Holbøll A/S mod Næstved Fjernvarme a.m.b.a., vedrørende muligheden for at lade referencerne vedhæftet ESPD’et og ikke være en del af ESPD’et som det ellers er tilfældet, efterlader ikke nogen ganske klar forståelse af, hvorvidt det var muligt for ordregiver at benytte denne fremgangsmåde. Der er tydeligvis tale om en overtrædelse af reglerne, men om overtrædelsen bestod i, at der var uoverensstemmelse mellem ordregivers forskellige angivelser vedrørende brugen af ESPD, eller om overtrædelsen bestod i, at ordregiver ikke oprindeligt havde tilladt brugen af ESPD i forbindelse med dokumentationen af den tekniske og faglige formåen.

Klagenævnets udtalelser i konklusionen gør os ikke klogere, men på baggrund af formuleringen af påstand 4 må det antages, at overtrædelsen består i, at der ikke oprindeligt var adgang til indledningsvist at vise den faglige og tekniske formåen via ESPD.

 

//Michael Steinicke