Kendelse i Simonsen & Weel: Kommenteret

Efter en forelæggelse for EU-Domstolen og dennes dom af 17. juni 2021, afsagde Klagenævnet for Udbud sin kendelse i Simonsen & Weel-sagen den 9. november 2021. Kendelsen fulgte naturligt EU-Domstolens resultater så langt, det var muligt. Herudover skulle klagenævnet tage stilling til konsekvenserne af Domstolens udtalelser om, at sanktionen uden virkning ikke kunne anvendes på rammeaftalen.

Sagens velkendte omstændigheder var, at Region Nordjylland og Region Syddanmark havde iværksat et udbud af en rammeaftale (med en enkelt aktør om levering af sonderemedier til hjemmepatienter og institutioner) men havde undladt at fastsætte den anslåede værdi og den maksimale værdi af rammeaftalen. Det bevirkede, at der ikke var mulighed at fastslå, hvornår rammeaftalens øvre grænse var nået, og dermed hvornår rammeaftalen havde udtømt sin effekt.

Kravet om angivelse af anslået værdi og maksimal værdi

EU-Domstolen var meget klar i sin dom af 17. juni i sag C-23/20, hvor det blev understreget, at ordregiver har pligt til

• i udbudsbekendtgørelsen at angive den anslåede værdi/mængde samt
• i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet at angive den maksimale værdi/mængde (dette fremgår af præmis 71, selvom der kun anføres ”udbudsbekendtgørelsen” i forhold til spørgsmålets sidste præmis 74).

Ordregiver havde ikke angivet nogen af disse værdier/mængder som krævet. Dog var der i udbudsmaterialet en tilbudsliste indeholdende en oversigt med angivne estimater og forventede årlige forbrugsmængder for de enkelte varer, som udbuddet angik. Klagenævnet påpegede, at denne liste heller ikke angav den anslåede mængde eller den anslåede værdi af de varer, der skulle leveres i henhold til rammeaftalen. Det fremgik, at estimaterne i tilbudslisten alene var udtryk for regionernes forventninger til forbruget af de ydelser, der er omfattet af den udbudte kontrakt. Der var således ikke nogen forpligtelse til at købe bestemte mængder, hverken nedre eller øvre grænser. Klagenævnet påpegede, at det faktiske forbrug derfor kunne vise sig at være højere, det samme som eller lavere end, hvad estimaterne angav.

Samtidig fremgik det af et vedhæftet kontraktudkast, at rammeaftalen ikke ville indebære en konkret, endelig forpligtelse for ordregivere under aftalen til at aftage bestemte mængder på bestemte tidspunkter. Endvidere havde ordregiverne mulighed for at foretage indkøb af de omfattede produkter ved udbud uden for rammeaftalen.

Selv om udbudsmaterialet således indeholdt visse oplysninger om det forventede forbrug og rammerne for anvendelse af rammeaftalen, kom Klagenævnet frem til, at de manglende oplysninger dels var udtryk for overtrædelser af offentliggørelsesforpligtelserne i udbudslovens § 56 og § 128, stk. 2, og dels udtryk for overtrædelser af materielle regler, nærmere bestemt udbudslovens § 2 om de generelle principper.

Dette blev uddybet, da klagenævnet påpegede, at oplysninger i udbudsbekendtgørelsen om den anslåede værdi eller mængde af de varer, der skulle leveres i henhold til aftalen, måtte anses for et centralt element i potentielle tilbudsgiveres indledende overvejelser om deltagelse i udbuddet.

Konsekvenserne ved overtrædelse

EU-Domstolen fastslog ved dom af 17. juni 2021, at sanktionen ”uden virkning” ikke kunne anvendes i forbindelse med de nævnte overtrædelser bestående af undladelse af at anføre anslåede værdier/mængder og maksimale værdier/mængder. Ved klagesagen var der i stedet nedlagt påstand om annullation af ordregivers tildelingsbeslutning. Klagenævnet udtalte i den forbindelse:

”Regionerne har ikke har løftet bevisbyrden for, at den manglende beskrivelse af rammeaftalens rammer ikke har bevirket, at potentielle tilbudsgivere har afholdt sig fra at afgive tilbud. Herefter og i øvrigt under hensyn til det, der er anført ad påstand 1a og 1b, tages påstanden om annullation af regionernes tildelingsbeslutning til følge.”

Hvor der sker annullation af tildelingsbeslutningen, anvendes udbudslovens § 185, stk. 2. Denne bestemmelse medfører, at såfremt en tildelingsbeslutning er annulleret ved endelig dom eller afgørelse, skal ordregiveren bringe den (i givet fald) indgåede aftale til ophør. Dette skal ske med et passende varsel, medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende.

Klager havde nedlagt påstand om en udtalelse efter klagenævnslovens § 14 a. Denne bestemmelse giver klagenævnet mulighed for, efter nedlagt påstand herom, at give en ikkebindende foreløbig udtalelse om, hvorvidt der foreligger særlige forhold, der tilsiger, at kontrakten videreføres, jf. udbudslovens § 185, stk. 2. Klagenævnet påpegede først, at der ikke var nogen pligt til at komme med en sådan udtalelse, men udtalte dog, at klagenævnet ikke på det foreliggende grundlag fandt, at der forelå særlige forhold, der tilsiger, at rammeaftalen videreføres, jf. udbudslovens § 185, stk. 2.

Bemærkninger: overtrædelse ved undladelse af at bringe oplysninger

Indledningsvist synes klagenævnets konklusion om, at der foreligger overtrædelse i overensstemmelse med EU-Domstolens udtalelser i C-23/20, derved, at de manglende angivelser i udbudsbekendtgørelsen henholdsvis udbudsmaterialet er i strid med dels § 56 og § 128, stk. 2, samt § 2 i udbudsdirektivet, at være en loyal og uundgåelig anvendelse af EU-retten og Domstolens konklusioner. Domstolen er ganske klar i sit krav om, at disse oplysninger skal fremgå af enten udbudsbekendtgørelserne eller udbudsmaterialet. Domstolen har ikke i samme klare omfang udtalt sig om hvor tydeligt eller udtrykkeligt disse oplysninger skal fremgå, men klagenævnet fandt, at de oplysninger, der fremgik af tilbudslisten (og kontraktudkastet) ikke på tilstrækkelig vis opfyldte kravet om oplysninger om mængder/værdier.

Bemærkninger: konsekvenserne af overtrædelsen

Hvor resultatet vedrørende overtrædelsen af § 56 og § 128, stk. 2, ikke er overraskende i forhold til Domstolens tilsvarende konklusioner, kan resultatet i forhold til annullationen af tildelingsbeslutningen give anledning til visse overvejelser.

Tildelingsbeslutninger annulleres efter klagenævnets praksis tildelingsbeslutninger, hvor den konstaterede overtrædelse har en vis væsentlighed. Dette krav er formuleret på forskellig vis i klagenævnets kendelser, men som fællestræk er det nok præcist at fastslå, at overtrædelsen skal have en vis grovhed, samt at overtrædelsen skal have indflydelse på udbuddets resultat. I et antal sager har denne vurdering været baseret på, at sker fejl i selve udbudsprocessen, hvor en tilbudsgiver opnår en fordel eller en anden forskelsbehandles negativt. I denne sag henvises der til de potentielle tilbudsgivere, som muligvis kunne have deltaget, såfremt vilkårene havde været anderledes (dvs. hvis anslåede mængder og maksimale mængder var oplyst).

Kravet om grovhed

I Domstolens dom i sag C-23/20, præmis 87-89, fremgår det, hvor alvorlig Domstolen vurderede overtrædelse at være:

”Det følger heraf, at det ville være uforholdsmæssigt at udvide anvendelsen af denne bestemmelse til en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor regionerne har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse og gjort udbudsbetingelserne tilgængelige uden i denne bekendtgørelse eller disse udbudsbetingelser at nævne den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi og den maksimale mængde og/eller den maksimale værdi af de produkter, der skal leveres i henhold til denne rammeaftale.

I en sådan situation er tilsidesættelsen af artikel 49 i direktiv 2014/24, sammenholdt med punkt 7 og 8 samt punkt 10, litra a), i del C i bilag V til dette direktiv, ikke tilstrækkelig alvorlig til at udløse anvendelsen af den sanktion, der er fastsat i artikel 2d, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665.

Den ordregivende myndigheds tilsidesættelse af sin pligt til at angive omfanget af en rammeaftale er nemlig i et sådant tilfælde tilstrækkeligt synlig til, at den kan opdages af en økonomisk aktør, der agter at afgive et tilbud, og som derfor må anses for at være informeret.”

Domstolen konkluderer således, at overtrædelsen ikke er alvorlig nok til anvendelse af sanktionen uden virkning. Spørgsmålet er, om den er alvorlig nok til annullation af tildelingsbeslutningen. Det forhold, at ”uden virkning” ikke kan anvendes, medfører ikke i sig selv, at tildelingsbeslutningen så skal annulleres.

Selv om anvendelse af annullationssanktionen vil kunne ske i flere tilfælde, og også i tilfælde, hvor grovheden af overtrædelsen er mindre end det, der kræves ved sanktionen uden virkning, er der også i forbindelse med annullation ved Klagenævnet for Udbud et krav om en vis grovhed af overtrædelsen.

Klagenævnet for Udbud har ikke været fuldstændig konsekvent i forbindelse med terminologien omkring mulighederne for annullation, ligesom litteraturen heller ikke viser fuld enighed om, hvornår der kan ske annullation. I eksempelvis kendelse af 24. juli 2018, Albertslund Tømrer og Snedker A/S mod Hillerød Kommune, kendelse af 3. april 2020, Kære Pleje Fredericia ApS mod Fredericia Kommune, synes annullation at udgøre en automatisk konsekvens ved manglende oplysning om egnethedsvurderingen i udbudsbekendtgørelsen, mens en senere kendelse på forsyningsområdet, kendelse af 29. maj 2020, NORRECCO A/S mod HOFOR A/S, foretog en konkret væsentlighedsvurdering og kom frem til, at annullation ikke kom på tale, fordi HOFOR ikke undlod at prækvalificere nogen ansøgere under henvisning til de udelukkelsesgrunde, som fejlagtigt ikke fremgik af udbudsbekendtgørelsen, hvorfor undladelsen ifølge klagenævnet ikke konkret kunne have påvirket potentielle ansøgeres deltagelse i udbudsproceduren. 

Det må imidlertid antages, at der kræves en eller anden form for indvirkning på udbuddets udfald, førend der kan ske annullation af en tildelingsbeslutning. Jo grovere overtrædelse er, eller jo mere ordregivers adfærd under sagsforløbet kan anses for dadelværdig, jo kortere er vejen muligvis til annullation.

Det kan diskuteres, om dette er tilfældet i nærværende sag, henset til de oplysninger, som ordregiver har givet i forbindelse med udbuddet. Som nævnt synes konklusionen om en overtrædelse på baggrund af § 56 g § 128, stk. 2, at være korrekt, men det kan diskuteres, om grovhedsbetingelsen i forhold til annullation af tildelingsbeslutningen er til stede.

Det fremgår af kendelsen, at ordregiver i udkastet til kontrakt (der var en del af udbudsmaterialet) havde gjort det klart, at der ikke var nogen forpligtelse til minimumskøb for ordregivere lige som ordregiver havde muligheden for at foretage indkøb ved siden af rammeaftalen for produkter omfattet af rammeaftalen. Disse forhold var således tilgængelige for potentielle tilbudsgivere, og sådanne oplysninger vil forventeligt reducere betydningen af de anslåede mængder og de maksimale mængder, da ordregiver hermed potentielt kan lægge en stor del af sin omsætning uden for rammeaftalen. Isoleret set så betyder dette også, at grovheden af overtrædelsen (der består i manglende oplysninger) mindskes.

Der kan på baggrund af ovenstående argumenteres for, at de manglende oplysninger ville have haft en begrænset betydning for potentielle tilbudsgivere, da oplysninger om det forventede forbrug og rammerne herfor var tilgængelige for potentielt interesserede tilbudsgivere. I forlængelse heraf kan der ligeledes argumenteres for, at grovheden af overtrædelsen, forstået som den virkning, der ville være på udbuddets resultat, reelt var af mindre betydning.

Bevisbyrde

Et andet forhold er, at klagenævnet pålægger ordregiver bevisbyrden for, at der ikke foreligger en sådan grovhed som legitimerer en annullation af tildelingsbeslutningen. Fordelingen af bevisbyrden i sig selv er ikke entydigt noget. der altid ligger hos ordregiver i sådanne tilfælde, og det naturlige udgangspunkt havde måske været, at bevisbyrden påhvilede klageren. Der kan være forhold, der medfører, at ordregiver pålægges bevisbyrden

I kendelse af 12. marts 2021, Sorø Kommune mod Assemble A/S, synes klagenævnets at skærpe ordregivers bevisbyrde i en situation, hvor en bestridt tildeling gik til den eksisterende leverandør, og hvor ordregiver – ifølge klagenævnet – uberettiget havde nægtet klageren aktindsigt.

Der synes imidlertid ikke i den aktuelle sag at være elementer der entydigt peger i den retning, og klagenævnet er tavst i forhold til fordelingen af bevisbyrden.

Bevisbyrdens betydning understøttes dog af karakteren af bevisbyrden i den pågældende sag – at ordregiver skal bevise, at der ikke var potentielle tilbudsgivere der ville have budt ind på opgaven, såfremt de omtvistede oplysninger var omfattet af udbudsbekendtgørelse og udbudsmateriale. Der er således tale om en betydelig byrde for ordregiver, som kan synes uproportionel i forhold til overtrædelsens grovhed.

Det skal i den forbindelse erindres, at dels var resten af udbudsprocessen gennemført uden overtrædelse i den forstand, at selve konkurrencen var gennemført i overensstemmelse med reglerne, dels var der afgivet visse oplysninger om forventede mængder og ordregivers muligheder for at købe ind uden for rammeaftalen – oplysninger, der i et vist omfang må have givet potentielle tilbudsgivere et rimeligt grundlag for at kunne byde på opgaven.

//Michael Steinicke & Anders Nørgaard Jensen