Helt stille i standstill ?

Skrevet 19. januar, 2021
En kommentar til kendelse af 18. december 2020, Kube Data

Klagenævnet for udbud har i en nylig afgørelse taget stilling til, om ordregiver ulovligt havde indgået en aftale i en periode, hvor den ellers havde automatisk opsættende virkning. Spørgsmålet var mere præcist, om de kontrakter, der blev indgået, skulle anses som en del af den kontrakt, der var omfattet af den opsættende virkning.

 

Kendelse af 18. december 2020, Kube Data

 

I sagen havde en tilbudsgiver indgivet en klage til Klagenævnet for Udbud i standstill perioden. 

Et par dage herefter – og altså mens klagen havde automatisk opsættende virkning, hvorefter ordregivers evne til at indgå kontrakt fastfryses – indgik ordregiver alligevel aftalen.

Det centrale tema i sagen var, hvorvidt de indgåede aftaler i perioden med automatisk opsættende virkning var omfattet af den udbudte kontrakt og dermed udgjorde en overtrædelse med efterfølgende anvendelse af sanktionen uden virkning eller alternativ sanktion efter klagenævnslovens regler.

 

Milepælene for sagsforløbet så sådan ud:

 

  • 30. april 2020:                                 Underretning om tildelingsbeslutning
  • 30. april 2020 – 11. maj 2020:     Standstill efter ordregivers meddelelse om tildelingen 
  • 11. maj 2020:                                    Klage 
  • 11. maj 2020 – 10. juni 2020:       Periode med opsættende virkning indtil klagenævnets delkendelse

 

Samtidig kunne klagenævnet konstatere, at den valgte tilbudsgiver to gange i perioden med automatisk opsættende virkning havde faktureret ydelser til ordregiver. Disse ydelser vedrørte montering, test og levering, henholdsvis flytning og opsætning af biometri. 

 

Det afgørende spørgsmål var herefter, hvorvidt disse tjenester var en del af den udbudte opgave.

 

Det fremgår af sagen, at den udbudte kontrakt vedrørte opgradering af eksisterende biometristationer og levering af nye biometristationer. Klagenævnet påpegede nærmere, at det af den udbudte kontrakt fremgik, at ordregiver kunne rekvirere leverandørens bistand til flytning af udstyret, og at det var angivet, med hvilke satser denne bistand skulle honoreres. Klagenævnet bemærkede endvidere, at 

 

”Da den udbudte kontrakt omfatter både eksisterende og nye biometristationer, og da flytning af biometristationer generelt må antages kun at kunne udføres af leverandører med ekspertise inden for biometristationer og dermed af de samme potentielle leverandører til den udbudte ydelse, må indholdet af bilag 5 forstås således, at den også omfatter flytning af allerede leverede biometristationer.”

 

På grundlag heraf og på grundlag af sammenhængen med den udbudte kontrakt i øvrigt, herunder den tidsmæssige sammenhæng, fandt klagenævnet, at flytningen og den efterfølgende montering og testning af biometristationer udført af vinderen af udbuddet var omfattet af den udbudte ydelse. 

 

Konsekvensen: Ordregiver havde ved at indgå aftale med virksomheden om de pågældende ydelser i perioden med opsættende virkning overtrådt klagenævnslovens § 3, jf. § 12, stk. 2. Hermed var rammen for anvendelse af sanktionen uden virkning som udgangspunkt til stede. Da de omtvistede leveringer var gennemført på tidspunktet for klagesagen, var det imidlertid ikke muligt at anvende sanktionen uden virkning, hvorfor ordregiver blev pålagt en økonomisk sanktion til 25.000 kr. i overensstemmelse med forarbejderne til klagenævnslovens § 19.

 

Bemærkninger til kendelsen

 

Der fremgår ikke af reglerne, hvilke kriterier der anvendes med henblik på at fastsætte, om de indgåede kontrakter kan/skal ses som en del af den udbudte kontrakt. Det er oplagt at se på kontraktens indhold og om de opgaver, der beskrives i denne, falder sammen med de opgaver, der beskrives i den udbudte opgave. Herudover kan det tidsmæssige ligeledes spille en rolle, herunder om kontrakten skulle være trådt i kraft på det tidspunkt, hvor leverancerne foretages. Klagenævnet fremhævede ligeledes disse forhold. I forlængelse af disse kriterier kan det nok også have betydning, om der ud fra sammenhængen (eller en udtrykkelig beskrivelse i aftalegrundlaget) fremgår, at der er tale om forberedende opgave (i forhold til den udbudte kontrakt) eller supplerende opgaver i forlængelse af en tidligere kontrakt om samme ydelser.

 

Kendelsen er et resultat af en situation, hvor den virksomhed, der udøver en specifik ydelse, vinder det efterfølgende udbud på en tilsvarende opgave (varetagelse af samme opgave fremover). 

 

Ordregiver henviste til, at de relevante ydelser ikke skulle ses som en del af den nye kontrakt, men derimod som en håndtering af perioden mellem de to kontrakter. Klagenævnet kom frem til et andet resultat, men det kan ikke udelukkes, at der kan opstå en situation, hvor der er tvivl om, hvilken (hoved-)kontrakt en aftale om delydelser kan henføres under – den tidligere kontrakt eller den udbudte kontrakt.

 

Det fremgår også af kendelsen, at den tidsmæssige sammenhæng spiller en rolle. Det kan således overvejes, hvordan det skal håndteres, hvis en opgave eller levering varetages med uændret frekvens i den periode, der ligger mellem den udløbne kontrakt og den nye kontrakt. Det må nok antages, at hvis der foretages leverancer i en situation, hvor den udbudte kontrakt først skulle være trådt i kraft efterfølgende (dvs. på et senere tidspunkt end der, hvor leverancerne sker), vil der skulle stærke argumenter til, førend leverancerne vil kunne ses som en del af den udbudte kontrakt. Her vil leverancerne nok skulle ses isoleret og bedømmes ud fra de almindelige regler for, om den enkelte opgave er underlagt udbudspligt, bl.a. under iagttagelse af leverancernes værdi.

 

Forberedelseshandlinger i en fastfrysningsperiode

 

Ordregivere skal være opmærksomme på, hvordan de indgår kontrakter i perioden med standstill eller opsættende virkning. Det er i tidligere praksis udtalt, at ordregiver i standstill-perioden og i perioder med opsættende virkning gerne må forberede kontraktindgåelsen, jf. kendelse af 20. august 2018, Aarsleff Rail. 

 

Det kan ikke udelukkes, at denne forberedelse kan omfatte indgåelse af visse kontrakter af forberedende karakter eller aftaler, som synes nødvendige for, at den efterfølgende kontrakt hurtigt kan træde i kraft, når og hvis indgåelse af hovedaftalen tillades/opsættende virkning fjernes.

 

I udbudslovens § 8, stk. 2, gives der mulighed for, at ordregiver kan tildele mindre kontrakter med en værdi under fastsatte beløb (596.408 kr. for tjenesteydelser og vareindkøb samt 7.455.100 kr. for bygge- og anlægsopgaver). Samtidig må disse delindkøb ikke udgøre mere end 20 % af værdien af den samlede kontrakt. Det kan overvejes, om denne bestemmelse giver en mulig løsning i den konkrete situation, derved at ordregiver kan indgå aftaler inden for delydelsesreglens rammer selv, hvor der er opsættende virkning for hovedkontrakten. Anvendelsen af delydelsesreglen kræver jo nødvendigvis, at der er en kontrakt at forholde sig til, og det synes ikke oplagt, at ordregiver skal kunne anvende den udbudte kontrakt som grundlag for delydelsesreglen, når denne kontrakt jo netop i perioden med opsættende virkning ikke er indgået (og ikke må indgås på dette tidspunkt).

 

I lovbemærkningerne angives: 

 

”Idet bestemmelsen er relevant på tidspunktet, hvor ordregiveren påtænker at foretage et indkøb, kan delydelsesreglen alene benyttes i det omfang, at det fra projektets begyndelse er planlagt, hvorledes delydelsesreglen skal bruges. Det er dog ikke et krav, at der skal skrives kontrakt samtidig.” 

 

Hvis det er et krav, at det skal være planlagt, hvorledes delydelsesreglen skal anvendes, vil det ikke være muligt at benytte reglen i den konkrete sammenhæng – ingen ordregiver vil vel planlægge, at der skal kunne indgås delydelser i en periode med opsættende virkning. Endvidere er det begrebsmæssigt også vanskeligt at argumentere for, at der kan købes delydelser på baggrund af en hovedkontrakt, der endnu ikke er indgået. Lovbemærkningernes henvisning til, at der kan være en tidsmæssig forskydning mellem indgåelse af hovedkontrakten og købet af delydelsen, må forstås således, at delydelseskontrakten kan indgås efter hovedkontrakten, men ikke omvendt. For at delydelsesreglen skal kunne anvendes i denne situation kræver det, at det i forhold til den nu afsluttede kontrakt var planlagt, at der skulle ske et delydelseskøb. 

 

Klagenævnet for udbud har ikke tillagt lovbemærkningernes krav om, at anvendelsen af reglen skal være planlagt nogen betydning (da det ikke fremgår af lovteksten), jf. kendelse af 19. juni 2017, LH-Gulve. Efter klagenævnets praksis vil det således være tilstrækkeligt til at anvende bestemmelsen, at de to tærskler overholdes. Det må dog være tvivlsomt, om delydelsesreglen kan anvendes i forbindelse med en kontrakt, der endnu ikke er gået. Derimod kan delydelsesreglen være en mulighed, hvor ydelserne kan henføres til den første kontrakt (og dermed anvendes inden denne kontrakt udløber og erstattes af den udbudte kontrakt), og hvor tærsklerne i § 8, stk. 2 overholdes.

 

Ordregivers muligheder

 

Kendelsen vedrører en meget specifik situation, og man må være varsom med at opstille klare anbefalinger. Afhængig af omstændighederne, herunder udløbstidspunktet for den hidtidige kontrakt, kan ordregiver muligvis overveje anvendelsen af delydelsesreglen i § 8, stk. 2, jf. dog bemærkningerne ovenfor.

 

Ordregiver skal endvidere være opmærksom på, at det efter klagenævnets praksis er tilladt at forberede indgåelse af den udbudte kontrakt i en periode med opsættende virkning, men at dette efter nærværende kendelse begrænser muligheden for at indgå aftaler relateret eller omfattet af den udbudte kontrakt. Rammerne for, hvilke aftaler der evt. kan indgås som del af forberedelsen af den udbudte aftale, vil afhænge af de konkrete omstændigheder, men ordregiver bør dog undgå at tage hul på leverancerne, selv om dette udelukkende sker i begrænset omfang.

 

Afslutningsvis kan der argumenteres for, at ordregivers behov for at få udført de relevante ydelser i en periode mellem de to hovedkontrakter med fordel kan overdrages til en tredjepart i det omfang dette er muligt. Klagenævnets behandling af påstand 7b i kendelse af 5. oktober 2018, Næstved Sprog- og Integrationscenter mod Næstved Kommune, kan muligvis udlægges som klagenævnets åbenhed for sådan en tilgang.

 

Ved denne øvelse fjernes også tvivlen om, hvorvidt sådanne transaktioner er en del af den udbudte kontrakt og dermed omfattet af den opsættende virkning. 

 

Læs kendelsen her

 

//Michael Steinicke & Anders Nørgaard Jensen