Er "gratis" unormalt lavt?

Skrevet 15. oktober, 2020
Et tilbud på 0 Euro.

I sag C-367/19, Tax-Fin-Lex, forholdt EU-Domstolen sig til, om sådan et tilbud var en offentlig kontrakt, og man fik også lejlighed til at vurdere reglerne om unormalt lave bud. 

Der var tale om et udbud med en kontraktværdi på omtrent EUR 40.000 (slovensk lovgivning stipulerer, at udbudsreglerne også benyttes ved indkøb under tærskelværdierne).

 

 

”Offentlig kontrakt”

 

Domstolen omformulerede de to forelagte spørgsmål således, at det skulle undersøges, om definitionen af begrebet ”offentlig kontrakt” (i art. 2, stk. 1, nr. 5, i direktiv 2014/24) skal fortolkes således, at den udgør et retsgrundlag for at afvise en tilbudsgivers tilbud i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure, 

 

−    alene fordi prisen i tilbuddet er på 0 EUR, 

−    og den ordregivende myndighed ikke skal levere nogen økonomisk modydelse, 

−    mens tilbudsgiveren ved at gennemføre kontrakten kun opnår adgang til et nyt marked og referencer, som den pågældende tilbudsgiver kan drage nytte af i forbindelse med senere udbud. 

 

Efter bestemmelsen (og i overensstemmelse  med udbudslovens § 24, nr. 24) forstås ved offentlige kontrakter 

 

”gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser”. 

 

Domstolen påpegede, at begrebet efter praksis omfatter en kontrakt, hvorved hver af parterne forpligter sig til at præstere en ydelse mod en anden ydelse, jf. præmis 25. En sådan modydelse er typisk betaling af et beløb, men kan dog eksempelvis også være godtgørelse af udgifterne til levering af den aftalte tjenesteydelse. 

 

Er der ingen modydelse, er der ikke tale om en ”gensidigt bebyrdende kontrakt” som defineret i udbudsreglerne. 

 

At kontrakten kan have en økonomisk værdi for tilbudsgiveren, fordi den pågældende får adgang til et nyt marked eller kan opnå nyttige referencer, er for tilfældigt et forhold og ikke tilstrækkelig til, at kontrakten kan anses for en ”gensidigt bebyrdende kontrakt”, jf. også præmis 28. I forhold til det konkrete spørgsmål præciserede Domstolen dog, at den omtalte bestemmelse i art. 2, stk. 1, nr. 5 alene definerer begrebet offentlig kontrakt, men derimod ikke indeholder noget grundlag for at afvise et tilbud fra en igangsat udbudskonkurrence.

 

 

Unormalt lave bud

 

Selv om Domstolen udelukkende var blevet bedt om at tage stilling til begrebet ”offentlig kontrakt”, endte den også med at forholde sig til reglerne om unormalt lave bud. Domstolen påpegede, at da et ”gratis tilbud” kan anses som unormalt lavt, skal ordregiver iværksætte den procedure, der er fastsat i art. 69 i det nugældende udbudsdirektiv 2014/24/EU. Domstolen understreger dog, at selv vederlagsfrie tilbud ikke kan afvises automatisk som unormalt lave (præmis 31). Det afgørende ved proceduren er, at ordregiver på baggrund af tilbudsgivers redegørelse kan vurdere tilbuddets pålidelighed. Domstolen påpegede, at 

 

”selv om tilbudsgiveren foreslår en pris på 0 EUR, er det pågældende tilbud ikke til hinder for, at kontrakten kan gennemføres korrekt.” (præmis 32) 

 

Vurderingen heraf baseres på de oplysninger, som tilbudsgiveren er fremkommet med ved redegørelsen, og ordregiver kan kun afvise tilbuddet, hvis det foreslåede lave pris- eller omkostningsniveau ikke på tilfredsstillende måde kan begrundes ud fra den fremlagte dokumentation. Domstolen udtalte afslutningsvis i præmis 35: 

 

”Det er således i forbindelse med en eventuel anvendelse af artikel 69 i direktiv 2014/24, at der skal foretages en vurdering af det argument, som tilbudsgiveren med et tilbud til en pris på 0 EUR har anført, og hvorefter denne foreslåede pris kan forklares med, at tilbudsgiveren regner med at opnå adgang til et nyt marked eller referencer, hvis tilbuddet antages.” 

 

Heraf kan i hvert fald udledes, at der er mulighed for at lade sådanne hensyn (opnåelse af referencer og adgang til et nyt marked) indgå som legitime hensyn, der kan inddrages af ordregiver ved vurderingen af, om man ønsker at tage et tilbud i betragtning.

 

 

Ordregiver forventer vederlagsfrie tilbud – udbudspligt?

 

Domstolen har i denne sag haft mulighed for at tage stilling til nogle principielle spørgsmål, hvilket også er sket. Desværre giver svarene anledning til flere spørgsmål. I forhold til konklusionen - at et gratis tilbud og en kontrakt baseret herpå principielt ikke betragtes som en offentlig kontrakt, da den ikke anses at være gensidig bebyrdende - opstår spørgsmålet:

 

Kan udbud undgås under henvisning til kontraktbegrebet, hvis ordregiver positivt ved, at der vil blive afgivet et vederlagsfrit bud? 

 

På den ene side er det jo generelt antaget, at gaver kan gives til ordregiver uden, at dette kræver et udbud. På den anden side står kravet om, at der ved estimeringen af kontraktværdien ikke blot kan inddrages én estimeret pris (den laveste i markedet), men der bør ske inddragelse af flere tilbudspriser. I denne sammenhæng er det nok tvivlsomt, om gave-argumentet kan bringes i spil. Dette skyldes nok primært, at der er tale om en ydelse, som ordregiver skal have anskaffet, og dermed falder den ikke inden for den typiske gave-situation. Diskussionen har været fremme i forbindelse med visse statslige indkøb, hvor tilbudsgivere har valgt at udøve ydelsen uden betaling (under henvisning til samfundssind i disse vanskelige tider).

 

 

Dokumentation for ”unormalt lavt”

 

Det interessante ved sagen er, at baggrunden for det lave bud ikke findes i omkostningsmæssige forhold. Det vil ellers oftest være de elementer, der inddrages ved undersøgelsen af, om et tilbud er økonomisk holdbart eller unormalt lavt. I den konkrete sag fokuseres imidlertid på subjektive og strategiske forhold, og dette giver alt andet lige mere usikkerhed om anvendelsen af art. 69 (og i danske sammenhænge, udbudslovens § 169). Det er behæftet med nogen usikkerhed, hvordan ordregiver kan forholde sig, hvis der ikke findes nogen objektive forhold, der giver belæg for, at en kontrakt kan gennemføres vederlagsfrit eller så godt som vederlagsfrit. 

 

Spørgsmålet er nærmere, hvilke muligheder ordregiver har for at påvise, at tilbuddet er unormalt lavt.

 

Det er endvidere usikkert, om ordregiver er nødtvunget til at acceptere tilbudsgivers redegørelse, hvis sidstnævnte ikke har nogen større økonomisk dækning for den manglende pris (dvs. der vil være tale om et massivt tab for tilbudsgiveren). Dette også i det tilfælde, hvor tilbudsgiver stadig insisterer på, at baggrunden alene skyldes ønsket om adgang til et nyt marked, eller ønsket om opnåelse af referencer. Er tilbudsgiver således overmåde risikovillig - eller ligefrem skødesløs – er der ikke nødvendigvis nogen sikkerhed for kontraktens økonomiske holdbarhed. Dermed placeres ordregiver i en meget skrøbelig situation, såfremt der ikke stilles en eller anden form for sikkerhed for, at kontrakten kan gennemføres. I lovbemærkningerne til udbudslovens § 169 understreges muligheden for at anvende subjektive forhold, idet det skrives, at 

 

”Ud over de i stk. 2 nævnte eksempler kan tilbud også forekomme unormalt lavt pga. tilbudsgivers forretningsmæssige strategier eller øvrige forretningsmæssige begrundelser. F.eks. fordi tilbudsgiver gerne vil opnå erfaring gennem kontrakten, og derfor har en lav margin (eller negativ margin) eller anføre nul-priser eller negative priser for enkelte poster som en del af virksomhedens forretningsmæssige strategi. Der er ikke tale om en udtømmende liste.”

 

I disse situationer er der i hvert fald to spørgsmål, der trænger sig på. For det første må det overvejes, hvilken type af dokumentation, der kan eller skal accepteres af ordregiver. For det andet må det overvejes, om ordregiver, til sikring af kontraktens holdbarhed, kan stille krav om opstilling af en eller anden form for økonomisk sikkerhed. 

 

Lempet dokumentation for ”unormalt lavt”

 

Der findes ikke umiddelbart kilder, der kan belyse, hvilke typer af dokumentation, der kan kræves. Det er derfor uklart, om de strategiske valg skal fremgå af virksomhedens strategiske planer eller papirer, herunder om det skal kunne udledes af dokumenter fastsat af bestyrelsen eller på tilsvarende overordnet niveau. Denne tilgang kræver, at de strategiske valg i et eller andet omfang er forankret i virksomhedens nedskrevne grundlag. 

 

Modsat kunne det overvejes, om det er tilstrækkeligt, at tilbudsgiveren blot tilkendegiver, at der er tale om et konkret strategisk valg i relation til det konkrete udbud. Men er det en holdbar retsstilling i fraværet af andre kilder? 

 

Virkningen er i givet fald, at tilbudsgiver dermed kan lappe eventuelle huller i sin dokumentation for dybe omkostninger, som normalt ville pege i retning af ”unormalt lavt”. Altså en de facto udhuling af ordregivers vurderingsramme. Dette forekommer ikke videre hensigtsmæssigt.

 

Betryggelser fra tilbudsgiveren

 

Det er spørgsmålet, om ordregiver har muligheder for at kræve, at den konkrete kontrakt baseres på et økonomisk grundlag hos virksomheden, der kan sikre, at kontrakten gennemføres vederlagsfrit eller ved tilførsel af andre former for ressourcer fra ordregiver. Der er intet i art. 69 eller § 169, der synes at give mulighed herfor. Derimod synes bestemmelsen blot at lægge op til, at der kan indhentes dokumentation for de faktiske forhold, der ligger bag tilbuddet. Det forhold, at tilbudsgiveren er udvalgt og dermed vurderes at have en tilstrækkelig økonomi til at opfylde kontrakten, kan ikke tillægges nogen betydning som sikkerhed for, at tilbudsgiver vil opfylde kontrakten. Hvis det var tilfældet, var § 169 overflødiggjort.

 

Ordregivere bør derfor være særdeles opmærksomme på den usikkerhed, der knytter sig til strategisk reducerede tilbudspriser.

 

Her kan det overvejes at fastsætte minimumspriser for de særlige kontrakter, hvor strategiske bud befrygtes. Herudover bør det i disse risikotilfælde på forhånd sikres, at kontraktvilkårene sikrer ordregiver mod en nødlidende økonomisk aktør, herunder i form af forkortede opsigelsesvarsler i aftalens begyndelse, hvis det er kommercielt foreneligt med eventuelle initialbyrder hos den økonomiske aktør (eksempelvis hvor kontrakten er forbundet med investering i lokaler eller materiel).

 

//Michael Steinicke og Anders Nørgaard Jensen