3 selvmødere og en u-evalueret option

Klagenævnets kendelse af 16. oktober 2020, Neovitalis ApS mod Region Nordjylland, byder ikke på meget udbudsretligt nyt i sin behandling af et indkøb af ”kamerapille med tilbehør til kapselendoskopi” til Region Nordjylland.

Klagen omhandler tilbudsvurdering og –dokumentation. Angrebsvinklen i påstand 3 var tilrettelagt sådan, at Regionen ifølge Neovitalis burde have inddraget de kvalitative egenskaber ved et program, som var angivet som et ”Separat tilkøb” under kategorien ”Kunstig intelligens software”. Programmet indgik i tilbudslisten, og følgende var anført herom i udbudsbetingelserne: 

”Vejledning i besvarelse ...

I rubrikkerne for Separat Tilkøb har Tilbudsgiver mulighed for, at registrere de produkter/tilbehør som kunden har mulighed for, at købe separat. Separate Tilkøb vil ikke indgå i evalueringen. I felterne under Separate Tilkøb hvor Ordregiver ikke har registreret en kategori, har Tilbudsgiver mulighed for, selv at registrere eventuelle øvrige separate tilkøbs- muligheder.

...”

Påstandens formulering bevirkede, at klagenævnet blot kunne tilsidesætte anbringenderne med henvisning til følgende:

”AI-funktionaliteten blev alene tilbudt som et separat tilkøb og var ikke anført på tilbudslistens obligatoriske poster. Region Nordjylland var derfor ikke berettiget til at inddrage AI-funktionaliteten i evalueringen.”

Men måske kunne en anden angrebsvinkel overvejes: Man kunne således spørge, om det overhovedet var berettiget at efterspørge priser på funktionaliteter, uden at inddrage dem i evalueringen?

Hvad skal du bruge det til?

Klagenævnet har før haft lejlighed til at forholde sig til spørgsmålet: I kendelse af 29. august 2007, Sectra A/S mod Region Syddanmark, udtalte klagenævnet følgende:

”[...] Ved afgivelsen af tilbud har tilbudsgiverne ikke haft grundlag for at regne med, at de frivillige optioner ville indgå i vurderingen af de tilbudte priser, og tilbudsgiverne har således ikke haft anledning til at overveje, hvorledes de på dette punkt skulle sammensætte deres tilbud med henblik på at bringe sig i den gunstigst mulige position. Indklagede har valgt kun at lade en frivillig option indgå ved evalueringen af de tilbudte priser, såfremt samtlige tilbudsgivere havde afgivet tilbud på den. Evalueringen har således bygget på tilfældige omstændigheder, som ikke på forhånd har været gennemskuelige. [...]”

I kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud v/Kolding Kommune om ”rabatter på øvrigt sortiment” i et sortimentsudbud, udtalte klagenævnet, at

”[...] Uanset oplysningen i udbudsbetingelsernes pkt. 1.1 om, at ”udbuddet dæk- ker ca. 85-90 % af Ordregivers omsætning på handsker og sygeplejeartik- ler”, og at ”[d]er kan forekomme behov for handsker og sygeplejeartikler, som er udenfor sortimentet men indenfor de tilbudte omfattede produkt- grupper til borgere med særligt behov” – betegnet ”Øvrigt sortiment” – og som forventes at udgøre 10-15 % af omsætningen, er tilbudsgivernes sorti- ment ud over det, der skal afgives tilbud på, uvedkommende ved udbuddet. Det ville være i strid med udbudsreglerne at tillægge tilbudsgivernes oplysninger om rabatter på ”Øvrigt sortiment” betydning, og selv om dette ikke måtte være sket, har KomUdbuds krav om rabatsatser været egnet til at ska- be tvivl om, hvilken betydning KomUdbud ville tillægge de tilbudte rabatter.”

Herudover anførte klagenævnet følgende i delkendelse af 8. januar 2019, Mølbak Landinspektører A/S mod Banedanmark:

”[...] Det fremgår klart og utvetydigt af udbudsbetingelsernes punkt 6.1 sammenholdt med tilbudslisten, at det alene var priserne for rammeaftalens første - fjerde år, der skulle indgår i evalueringen efter tildelingskriteriet Laveste pris, og at den evalueringstekniske pris således ikke omfatter optionen på forlængelse af kontrakten med endnu en fireårig periode.

En ordregiver er berettiget (og forpligtet) til at foretage sin evaluering alene baseret på prisen på den ordinære kontraktperiode, når ordregiveren har fastsat dette i udbudsbetingelserne, jf. i samme retning klagenævnets kendelse af 30. marts 2017, Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarmeværk A.m.b.a. ”

Kendelserne ovenfor konstaterer nogenlunde det samme: At ordregiver er bundet af sine egne retningslinjer for evaluering. Kendelse af 30. marts 2017, Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarme A.m.b.a., er dog muligvis inde på spørgsmålet om retten til ikke at evaluere på optioner. Påstand 7 var for den relevante del formuleret som følger:

”[...] ved at anmode om priser på optioner uden at anvende priserne i forhold til underkriteriet ”Pris”.”

Klageren underbyggede påstanden med, 

−    at Euro Therm A/S tilbød optioner for 7.012.784 kr svarende til 20 % af den samlede tilbudssum på 32,4 mio. kr.

−    at optionsværdien overskred delydelsesreglen (og dermed de beskyttelsesprincipper, som 20 %-tærsklen var udtryk for)

−    at sagen svarede til den i kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud v/Kolding Kommune (rabatsats gav usikkerhed om grundlaget for evalueringen), jf. ovenfor.

Klagenævnet anlagde imidlertid en anden tilgang hér end i Mediq-kendelsen:

”I udbudsmaterialet ”Orientering” er under pkt. 1.8.1 om evaluering af underkriteriet ”Pris” anført, at ”[v]ed evaluering af pris benyttes den samlede tilbudspris ekskl. optioner som angivet i tilbudslisten.”

En ordregiver er berettiget (og forpligtet) til at foretage sin evaluering alene baseret på prisen på hovedydelsen, når ordregiveren har gjort dette klart i udbudsbetingelserne.

Hinnerup Fjernvarme har derfor ikke – således som Euro Therm A/S påstår – handlet i strid med ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36 ved i forbindelse med udbuddet at have anmodet om priser på optioner uden at anvende priserne i forhold til underkriteriet ”Pris”.”

---o0o---

Det er en naturlig konsekvens af gennemsigtighedsprincippet, at det udbudte skal afspejle den efterfølgende aftale. Fælles for kendelserne ovenfor er, at ordregiver har efterspurgt en prissat udnyttelsesret, som er unddraget evalueringen. Det følger af udbudslovens § 30, stk. 1, at ordregiver ved værdiberegningen skal ”medregne enhver form for optioner”. Der er ikke en entydigt afgrænset definition af optionsbegrebet i loven, men i de specielle bemærkninger til § 30, stk. 1, er det angivet, at  

”[...] En option kan f.eks. angå kontraktens løbetid dvs. en evt. forlængelse af kontrakten eller angå kontraktens omfang i kvantitativ eller kvalitativ henseende. En option skal altid medregnes, også selvom det er usandsynligt, at det vil blive udnyttet. Præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere skal også medregnes. F.eks. skal betalinger i form af vederlag for deres indsats under udbudsproceduren konkurrencepræget dialog medregnes. [...]”

Herudover fremgår det af sortimentsudbudsreglen i udbudslovens § 45, stk. 2, at ordregiver undtagelsesvist kan undlade at evaluere samtlige udbudte ydelser mod at evaluere et ”repræsentativt udsnit”, hvor der er tale om mange varelinjer. Omvendt er det almindelig praksis, at ordregivere ikke efterspørger en konkret prissætning ved en option på en aftaleforlængelse. Heri ligger dog implicit, at optionsudnyttelsen udløser mere af det, som allerede er prissat og prisevalueret i tilbudslisten og dermed håndteret udbudsretligt. Der synes derfor at være mest, der taler for, at konkret efterspurgte ydelser i en tilbudsliste skal indgå i prisevalueringen, hvis den prissættes selvstændigt, eller hvis den eksempelvis fastlægges som en rabatsats på et øvrigt sortiment (Mediq-kendelsen).

//Anders Nørgaard Jensen